Linz, 23.01.2007
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzerin Mag. Michaela Bismaier) über den Nachprüfungsantrag der T T GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H H, im Vergabeverfahren der L-I GmbH betreffend das Vergabeverfahren „Erweiterung der B A, - Trockenbau“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.1.2007 zu Recht erkannt:
I. Dem Nachprüfungsantrag vom 29.11.2006 wird Folge gegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 20.11.2006, per Fax übermittelt am 22.11.2006, den Zuschlag an die P T GmbH, Gmunden, zu erteilen, für nichtig erklärt. Die weiteren Anträge werden zurückgewiesen.
II. Die L-I GmbH als Auftraggeberin wird verpflichtet der Antragstellerin die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 5.000 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 1, 2 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 79 Abs.4, 80 Abs.3, 123 Abs.1, 129 Abs.1 Z7 und 130 Abs.1 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG, BGBl. I Nr. 17/2006.
zu II.: § 18 Oö. VNPG iVm § 74 AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 29.11.2006, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 30.11.2006, wurde von der T T GmbH (Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Darüber hinaus wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühr begehrt.
Begründend wurde hiezu dargelegt, dass die ausschreibende Stelle für das Bauvorhaben „A, B Erweiterung Trockenbau“ Trockenbauarbeiten im Oberschwellenbereich zur Ausschreibung gebracht hat. Die Angebotesfrist war mit 8.11.2006 10.00 Uhr begrenzt, die Angebotsöffnung hat am 8.11.2006 um 10.30 Uhr stattgefunden. Es wurde fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot eingebracht. Bei der Angebotsöffnung wurden die Preise wie folgt verlesen:
1. Firma T 328.387 Euro
2. Firma P 328.427 Euro
3. Firma H 330.941 Euro
4. Firma S 335.394 Euro
usw.
Neun Angebote wurden insgesamt eingebracht. Gemäß Positionsnummer 001124A der Angebotsbestimmungen war als einziges Zuschlagskriterium der Preis vorgesehen. Augenscheinlich ist die Antragstellerin Billigstbieterin. Mit Telefax vom 22.11.2006 wurde der Antragstellerin von der ausschreibenden Stelle mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die gegenständlichen Leistungen an die Firma P T GmbH, mit einem Gesamtpreis von netto 328.427, 44 Euro zu vergeben. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Angebot des erfolgreichen Bieters habe den niedrigsten Preis.
Dass diese Begründung unrichtig ist, zeigt sich aus der obigen Aufstellung und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Eine derartige willkürliche Vorgangsweise ist unzulässig und mit den elementaren Grundsätzen des Vergaberechtes nicht vereinbar.
Zum Schaden wurde ausgeführt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Zuschlag an die Firma P nicht vorliegen und daher aus der rechtswidrigen Erteilung des Zuschlages unmittelbar ein Vermögensschadens in Form von Verdienstentgang sowie in Form der Frustration der bisher aufgelaufenen Kosten der Angebotsabwicklung und Kalkulation droht.
Gemäß § 130 Abs.1 BVergG ist der Zuschlag für den Fall, dass nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Antragstellerin erachtet sich daher in dem Recht, gemäß § 130 Abs.1 BVergG als Billigstbieter den Zuschlag zu erhalten, verletzt.
In einer weiteren schriftlichen Äußerung vom 5.1.2007 wurde darauf hingewiesen, dass gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Fax zu verständigen hat. Erst mit Akteneinsichtnahme habe die Antragstellerin erstmals Kenntnis erhalten, dass das Angebot ausgeschieden wurde. Es wurde ihr daher die Möglichkeit die Ausscheidung zu bekämpfen genommen. Es werde daher ausdrücklich auch das Ausscheiden bekämpft. Die Position 399001C wurde von der Antragstellerin mit einem Schrägstrich ausgefüllt und gelte dies gemäß der Angebotsbestimmung 6.5.1. als Null. Die Antragstellerin beschäftige derzeit keinen Lehrling. Es stelle eine rechtswidrige Diskriminierung der Bieter dar, wenn nur solche Bieter ein wirksames Angebot abgeben können, die Lehrlinge beschäftigen. Das Leistungsverzeichnis wurde von der Antragstellerin ordnungsgemäß ausgefüllt und erfolgte das Ausscheiden rechtswidrig. Es wurde daher beantragt, die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin für nichtig zu erklären.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L-I GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die Vergabeunterlagen angefordert. Mit Schreiben vom 1.12.2006 wurden von der Auftraggeberin die angeforderten Unterlagen, nämlich Angaben und Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll der Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Firma T und der Firma P, Prüfprotokoll, Nachweis über die Verständigung der Antragstellerin, Nachweis über die Verständigung sämtlicher Bieter und Schriftverkehr mit der Antragstellerin vorgelegt. Eine weitere Stellungnahme wurde nicht abgegeben.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen. Als erwiesen wird festgestellt:
3.1. Mit Bekanntmachung vom 5.10.2006 wurde ein Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben, nämlich B A, Erweiterung – Trockenbau. Die Angebotsfrist wurde bis 8.11.2006, spätestens 10.00 Uhr, festgelegt. Die Zuschlagsfrist wurde bis 1.4.2007 bestimmt. In Punkt IV.2.1. wurde als einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis festgelegt.
Bei der Angebotseröffnung am 8.11.2006, 10.30 Uhr, wurden neun Angebote verlesen. Das Angebot der Antragstellerin weist mit einem Nettopreis von 328.387,22 Euro den niedrigsten Preis auf. Danach folgt das Angebot der P T GmbH mit einem Nettopreis von 328.427,44 Euro.
Mit Schreiben vom 20.11.2006, per Fax übermittelt am 22.11.2006, wurde sämtlichen Bietern von der vergebenden Stelle die Entscheidung mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Leistung an die Firma P T GmbH in mit einem Gesamtpreis von netto 328.427,44 Euro zu vergeben. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 14 Tage nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bestimmt. Als Gründe für das erfolgreiche Angebot wurde angegeben, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters den niedrigsten Preis habe.
3.2. Die Angebotsbestimmungen im Angebotsschreiben legen in Punkt 6.5.1. fest: „Die Zeichen – und / gelten als Null. Dies gilt auch bei Einheitspreisen.“
Position 001124A des Leistungsverzeichnisses bestimmt als Zuschlagskriterien den Preis mit 100 %.
Die Antragstellerin hat ein rechtsgültig gefertigtes Angebot vom 4.11.2006 abgegeben und zu Position 399001C des Leistungsverzeichnisses – Regiestunde Lehrling – sowohl die Preiskomponenten als auch den Einheitspreis und Positionspreis mit einem Schrägstrich versehen.
In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 15.11.2006 wurde eine Reihung der Angebote vorgenommen und die P T GmbH mit einem Gesamtpreis von 328.427,44 Euro an erster Stelle gereiht. Die Antragstellerin wurde ausgeschieden und dies damit begründet, dass sie die Position 399001C nicht angeboten hat. Mit 40 Regiestunden Lehrlinge gerechnet x 20 Euro/Stunde ergebe dies 800 Euro. Damit wäre die Antragstellerin nicht mehr Billigstbieterin. Es wurde daher das Angebot unvollständig ausgefüllt und damit ausgeschieden.
4. Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 9.1.2007 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, an welcher die Antragstellerin mit Rechtsvertreter sowie die Auftraggeberin und ausschreibende Stelle teilgenommen haben. Die P T GmbH hat trotz ausgewiesener Ladung nicht teilgenommen und auf die Parteistellung verzichtet.
Die Auftraggeberin stellt fest, dass die Angebotsbestimmung 6.5.1. bekannt ist und den Ausschreibungsunterlagen zugrunde liegt. Hinsichtlich Position 3990 wurde ausgeführt, dass der Stundensatz jener Beschäftigungsgruppe zur Verrechnung komme, die für die jeweilige Regieleistung ausreicht, unabhängig von der Qualifizierung des tatsächlich eingesetzten Personals. Es wäre daher die Angemessenheit des Angebotspreises zu prüfen. In der Praxis werden daher z.B. auch Lehrlingsstunden oder Hilfsarbeitsstunden angeboten, ohne dass diese Arbeiten tatsächlich von einem Lehrling oder Hilfsarbeiter durchgeführt werden. Es gehe lediglich um den Verrechnungssatz. Nach dem Angebot der Antragstellerin mit einem Stundensatz von Null könne bei Einsatz eines Lehrlings dieser nicht verrechnet werden. Es wird davon ausgegangen, dass solche Regiestunden auch anfallen, weshalb eine Auspreisung erforderlich wäre. Es ist branchenüblich, eine Staffelung nach Ausbildungsgrad vorzunehmen und, wenn von einem niedrigeren Ausbildungsgrad niemand vorhanden ist, bei dem nächsthöheren Ausbildungsgrad auszupreisen. Weiters wäre bei einer Unklarheit in der Ausschreibung vom Bewerber darauf hinzuweisen gewesen.
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass sie in ihrem Betrieb keine Lehrling beschäftigt und daher nicht auspreisen kann. Sollte zum Zeitpunkt der Ausführung ein Lehrling beschäftigt sein, so kann er nicht verrechnet werden. Diese Konsequenz ist der Antragstellerin bewusst. Sollten solche Arbeiten anfallen und ausgeführt werden, so werden sei mit Null verrechnet.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Die L-I GmbH steht in 100 %igem Eigentum der Oö. L-H GmbH und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin.
Gemäß Art.14b Abs.3 B-VG ist in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch solche Auftraggeber die Gesetzgebung und Vollziehung Landessache. Die Bestimmungen des 4. Teils (Rechtsschutz) des BVergG 2006 sind daher nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art.14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. VNPG.
Materiellrechtlich hingegen unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren den Vorschriften des BVergG 2006. Das Bauvorhaben wurde im Oberschwellenbereich ausgeschrieben und es gelten daher die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich.
Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Nach § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entsteht oder zu entstehen droht.
Gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG 2002 (vgl. § 345 Abs.2 Z5 BVergG 2006) ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Der ursprünglich eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 20.11.2006, per Fax zugestellt am 22.11.2006, und ist rechtzeitig und zulässig.
Hingegen stellt die Ausscheidensentscheidung gemäß § 345 Abs.3 Z5 BVergG 2006 iVm § 20 Z13 lit.a BVergG 2002 noch keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar und war daher der diesbezügliche Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen.
5.2. Nach § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie
1. im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 79 Abs.4 BVergG 2006 sind die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in der selben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können.
Gemäß § 80 Abs.3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.
Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen (§ 129 Abs.3 BVergG 2006).
Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
5.3. Im Grunde der öffentlichen mündlichen Verhandlung und den vorgelegten Vergabeunterlagen steht fest, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot vom 4.11.2006 im Leistungsverzeichnis die Position 399001C mit einem Schrägstrich versehen hat und gemäß Punkt 6.5.1. der Angebotsbestimmungen dies als Null gilt. Es war daher das Angebot ausschreibungsgemäß und daher vollständig. Der Ausscheidensgrund der Unvollständigkeit des Angebotes ist daher nicht gegeben. Gemäß den vorzitierten Bestimmungen ist aber die Auftraggeberin gleichermaßen wie die Antragstellerin an die Ausschreibungsbedingungen, welche mangels Anfechtung in der vorgesehenen Präklusionsfrist bestandskräftig geworden sind, gebunden und hat diese anzuwenden. Es ist daher das Angebot nach den vorgegebenen bestandskräftigen Bedingungen zu prüfen. Demnach war ein Ausscheiden des Angebotes wegen Unvollständigkeit nicht rechtmäßig. Wenngleich auch die Ausscheidensentscheidung nach geltender Rechtslage noch keine gesondert anfechtbare Entscheidung ist, so war sie mit der nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung, nämlich der Zuschlagsentscheidung zu prüfen. Die rechtswidrige Ausscheidung der Antragstellerin ist auch von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, nämlich für die Zuschlagsentscheidung. Die Antragstellerin legte nach Verlesung der Angebote das Angebot mit dem niedrigsten Preis und wurde als einziges Zuschlagskriterium der Preis angeführt. Es hat daher die Auftraggeberin nach den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag zu erteilen (§ 130 Abs.1 BVergG 2006). Weil die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis legte, war daher die getroffene Ausscheidensentscheidung und die anschließend bekannt gegebene angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es war daher die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
5.4. Der Oö. Verwaltungssenat als Nachprüfungsbehörde kann aber nicht die Verpflichtung der Auftraggeberin zur inhaltlichen Prüfung der Angebote, insbesondere auch der Angebotspreise auf ihre Angemessenheit ersetzen. So war es nicht Aufgabe des Oö. Verwaltungssenates, den entsprechend den Angebotsbestimmungen als Null geltenden Positionspreis in Leistungsgruppe 399001C des Angebotes der Antragstellerin auf die Angemessenheit zu überprüfen. Dies wird Aufgabe der Auftraggeberin im fortgesetzten Verfahren sein (VwGH vom 29.3.2006, 2003/04/2181).
6. Nach § 74 Abs.2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.
Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.
Es war daher der Antragstellerin der Ersatz der entrichteten Gebühren für die Nichtigerklärung in der Höhe von 5.000 Euro zuzusprechen und die Auftraggeberin zum Kostenersatz zu verpflichten.
7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 27,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Wolfgang Steiner
Beschlagwortung:
Bindung an Angebotsbestimmungen, kein unvollständiges Angebot, keine Ausscheidung
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