Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550313/15/Kü/Hu VwSen-550315/11/Kü/Hu VwSen-550316/7/Kü/Hu

Linz, 15.02.2007

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der H. B Gesellschaft m.b.H., vertreten durch RA Dr. G L, S, W, vom 21.12.2006 und der J M GmbH & Co KG, vertreten durch D & J Rechtsanwälte, G, W, vom 22.12.2006 auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich, vertreten durch das Amt der Oö. Landesregierung, Abt. Strategische Straßenplanung und Netzausbau, vertreten durch S C & Partner Rechtsanwälte GmbH, E, L, im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "Neubau der B, von Bau km 0,00 bis Bau km 2,525, Baulos Umfahrung A – B… - SAG", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Jänner 2007 zu Recht erkannt:

 

I.      Die Anträge der H. B Gesellschaft m.b.H. vom 21.12.2006  und der J M GmbH & Co KG vom 22.12.2006 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich vom 15.12.2006 werden abgewiesen.

 

II.    Der Antrag der H. B Gesellschaft m.b.H. auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    §§ 1, 2, 3, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006), LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 83, 122, 123, 125, 128 und 131 Bundes­vergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006

zu II.: §§ 22, 23 und 24 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingaben vom 21.12.2006 bzw. 22.12.2006 beantragten die H. B Gesellschaft m.b.H. und die J M GmbH & Co KG die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "Neubau der B, von Bau km 0,00 bis Bau km 2,525, Baulos Umfahrung A – B… SAG", sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten, zu untersagen und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.

 

1.1. Die H. B Gesellschaft m.b.H. führte begründend aus, dass der Auftraggeber eine Ausschreibung betreffend den Neubau der B durchführe und diesem Nachprüfungsantrag das Bauvorhaben "Umfahrung A" von Bau km 0,00 bis Bau km 2,525 zugrunde liege. Weiters handle es sich um einen Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich und erfolge die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip.

 

Die Angebotsfrist habe am 11.8.2006 um 9.00 Uhr geendet und habe im Anschluss die Angebotsöffnung stattgefunden. Neben der H. B Gesellschaft m.bH. haben vier weitere Bieter Angebote vorgelegt und sei die H. B Gesellschaft m.b.H. an die zweite Stelle gereiht worden. Mit Telefax vom 15.9.2006 sei ihr vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, die Lieferungen und Leistungen an die Billigstbieterin Fa. H & F B GesmbH & Co KG mit einer Auftragssumme inkl. USt. von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Weiters wurde auf die Stillhaltefrist hingewiesen. Diese Zuschlagsentscheidung habe die H. B Gesellschaft m.b.H. mit Nachprüfungsantrag vom 22.9.2006 bekämpft und erreichte in der Folge die Nichtigerklärung mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 19.10.2006, VwSen-550290/6/Kü/Sp.

 

Der Oö. Verwaltungssenat habe die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass eine vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin trotz Zweifel an der Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise und gescheiterter Aufklärungsversuche nicht stattgefunden habe. Weiters habe es die Auftraggeberin unterlassen hinsichtlich der für die wegzuschaffenden Materialien erzielbaren Verkaufserlöse ausreichende Markterhebungen einzuholen.

 

Mit Schreiben vom 15.12.2006 habe die Auftraggeberin ihre "neue Zuschlagsentscheidung" bekannt gegeben, wonach beabsichtigt sei, die Lieferungen und Leistungen an den Billigstbieter Fa. H & F B GesmbH & Co KG mit einer Auftragssumme inkl. USt. von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Weiters wurde auf die Stillhaltefrist hingewiesen, jedoch seien keine Gründe für die Ablehnung des Angebotes der H. B Gesellschaft m.b.H. sowie keine Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitgeteilt worden.

 

Es sei daher beabsichtigt an die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen, obwohl das Angebot dieser Bieterin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgrund spekulativer Preisgestaltung aufweise. Das Angebot enthalte in einzelnen Positionen negative Positionspreise. Die Auftraggeberin habe mit der Billigstbieterin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung Aufklärungsgespräche durchgeführt und seien die H. B Gesellschaft m.b.H. sowie die J M GmbH & Co KG von der Auftraggeberin darauf hingewiesen worden, dass von Minuspreisen grundsätzlich Abstand zu nehmen sei.

 

Die H. B Gesellschaft m.b.H. erachte sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung, auf Unterbleiben unzulässiger Aufklärungsgespräche, auf gesetzeskonforme Angebotsprüfung sämtlicher Angebote, auf Unterbleiben einer Zuschlagsentscheidung zugunsten eines auszuscheidenden Angebotes mit einem unplausiblen und spekulativen Angebotspreis sowie in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Durchführung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.

 

Bezüglich des Schadens bzw. Interesses am Vertragsabschluss wurde von der H. B Gesellschaft m.b.H. angeführt, dass ihr durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Gewinnentgang von zumindest 300.000 Euro sowie die Frustration der Kosten der Angebotslegung in Höhe von ca. 11.500 Euro zuzüglich der Kosten für die rechtliche Beratung und rechtsfreundliche Vertretung von zumindest 6.000 Euro drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes. Weiters habe sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Legung eines ordnungsgemäßen Angebotes sowie durch die Bekämpfung der Zuschlags­entscheidung dargetan und hätte sie bei gesetzeskonformer Vorgangsweise der Auftraggeberin den Zuschlag zu erhalten.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führt die H. B Gesellschaft m.b.H. aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, da der Zuschlag einem Angebot mit nicht plausibel zusammengesetzten Preisen erteilt werden soll. Aus dem Leistungsverzeichnis der Billigstbieterin gehe hervor, dass in mehreren Einzelpositionen negative Positionspreise angeboten worden seien. Des weiteren sei die Zuschlagsentscheidung auch deshalb rechtswidrig, da die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung unterlassen habe.

 

1.2. Die J M GmbH & Co KG führte im Wesentlichen begründend aus wie die H. B Gesellschaft m.b.H. Die Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2006 sei von der J M GmbH & Co KG mit Antrag vom 22.9.2006 erfolgreich angefochten worden und habe die Auftraggeberin nach dieser Nichtigerklärung das Vergabeverfahren nach einiger, im Ergebnis aber wiederum unzureichender Tätigkeit zur Nachholung der ordnungsgemäßen Preisprüfung, fortgesetzt. Mit 15.12.2006 habe die Auftraggeberin eine neuerliche Zuschlagsentscheidung, welche erst am 18.12.2006 bei der J M GmbH & Co KG eingelangt sei, zugunsten der Firma H & F B GesmbH & Co KG bekanntgegeben.

 

Die J M GmbH & Co KG erachte sich durch die Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Zuschlagsentscheidung in ihrem Recht auf Ausscheidung der vor ihr gereihten Angebote, auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, auf eine vollständige und gesetzeskonforme Prüfung der Angebote und auf Vornahme eines Widerrufs sowie in sämtlichen, sich aus der Gesamtheit dieses Antrages ergebenden Rechte, verletzt. Es drohe ihr ein entgangener Gewinn in Höhe von 308.806,85 Euro (zzgl. USt.) und seien ihr durch die Angebotslegung Kosten in Höhe von 12.000 Euro (zzgl. USt.) entstanden. Das notwendige Interesse am Vertragsabschluss sei durch die Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebotes sowie durch die Antragstellung im vorangegangnen Nachprüfungsverfahren dargelegt.

 

 

2. Das Land Oberösterreich als öffentlicher Auftraggeber wurde am gegenständlichen Nachprüfungsverfahren beteiligt und hat durch ihre ausgewiesene Rechtsvertretung zu den Nachprüfungsanträgen Stellung genommen.

 

Zum Sachverhalt wurde ausgeführt, dass der Auftraggeber nach der ersten Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates eine weitergehende Preisprüfung unter Berücksichtigung des Erkenntnisses durchgeführt habe. Insbesondere sei eine ergänzende schriftliche Aufklärung des Bieters H & F B GmbH & Co KG eingeholt worden. Der Bieter habe auf Aufforderung des Auftraggebers mit Schreiben vom 3.11.2006 Nachweise vorgelegt (Vereinbarungen mit Unternehmen betreffend Recyclingmaterial und lehmhaltiges Material, Preisliste für Grädermaterial). Außerdem seien im Zuge der weitergehenden Preisprüfungen durch den Auftraggeber Marktpreise im betreffenden Gebiet erhoben und Auswertungen der bisher erzielten Preise (Preise aus der Datenbank der Abteilung Strategische Straßenplanung und Netzausbau) durchgeführt worden. Weiters habe der Auftraggeber zur Aufklärung der Preise eine Anfrage an ein Unternehmen gerichtet, auf das sich der Bieter H & F B GmbH & Co KG unter Vorlage einer Abnahmevereinbarung berufen habe.

 

Die ergänzende Prüfung der Angebote habe keinen Grund für ein Ausscheiden des Angebotes des Billigstbieters ergeben. Insbesondere habe die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass keine spekulative Preisgestaltung vorliege. Nach Abschluss der ergänzenden Angebotsprüfung sei daher neuerlich eine Zuschlagsentscheidung zugunsten des Bieters H & F B GmbH & Co KG getroffen worden.

 

Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten wurde ausgeführt, dass die im Angebot zu einzelnen Positionen vorgesehenen Negativpreise eingehend geprüft worden seien und sich als plausibel erwiesen hätten. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerinnen seien die Angebotspreise der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Die betriebs­wirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der Negativpreise zu den einzelnen Positionen ergebe sich insbesondere aus Preisvergleichen des Auftraggebers und aus den von der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin vorgelegten Abnahmevereinbarungen und Preislisten. Festzuhalten sei, dass es sich bei diesen Unternehmen nicht um Subunternehmer im Sinne des Vergaberechts handle, weil sie nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung gegenüber dem Auftraggeber herangezogen würden. Für die vorgesehenen Abnehmer von Material gelte im Wesentlichen das selbe wie für die Zulieferer, beide seien keine Subunternehmer.

 

Im Prüfgutachten vom 15. Dezember 2006 werde bei den einzelnen Positionen im Ergebnis ausführlich darauf eingegangen, warum für den Auftraggeber die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Als Beurteilungsmaßstab sei seitens des Auftraggebers das Erkenntnis des Bundesvergabeamtes herangezogen, wonach ein Positionspreis dann noch betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sei, wenn nach der Verkehrsauffassung die Positionen einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn leisten würden. Es würden auch die Positionen mit Negativpreisen durch den nachgewiesenen marktüblichen Verkaufserlös einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn leisten und seien daher betriebswirtschaftlich erklärbar.

 

In Übereinstimmung mit § 125 BVergG 2006 habe der Auftraggeber sowohl schriftliche als auch mündliche Aufklärungen verlangt, die mündliche Aufklärung sei kommissionell geführt und entsprechend dokumentiert worden. Schriftliche Aufklärungen seien sowohl von der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin als auch von den Antragstellerinnen verlangt worden. Die im Leistungsverzeichnis (Seite 35, Punkt E.01.) als wesentliche Positionen gekennzeichneten Positionen seien bei jenen Bietern, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht gekommen seien, generell einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden. Da sowohl bei den Positionen des Billigstbieters als auch bei Positionen anderer Bieter begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestanden haben, seien diese Positionen einer vertieften Angebotsprüfung entsprechend § 125 Abs.4 und 5 BVergG 2006 unterzogen worden.

 

Sofern die Antragstellerinnen vermuten, dass der „notwendige externe Sachverstand nicht beigezogen worden sei“, sei dem entgegen zu halten, dass das Land Oberösterreich selbstverständlich über Experten verfüge, die imstande seien, die Plausibilität von Angeboten zu prüfen. Anzumerken sei, dass das Land Oberösterreich pro Jahr ca. zehn Vergabeverfahren betreffend Straßenbauarbeiten durchführe und über sehr umfassende Erfahrungen auf dem Gebiet der Angebotsprüfung und über umfassende Daten betreffend die Preisgestaltung in diesem Bereich verfüge. Die ergänzende Angebotsprüfung sei durch einen erfahrenen fachkundigen Bediensteten des Amtes der Oö. Landesregierung durchgeführt worden.

 

Die Antragstellerinnen würden die Auffassung vertreten, dass sich der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung nur auf Abnahmevereinbarungen stützen könne, die bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorhanden seien. Dies treffe nicht zu. Im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung allenfalls erforderliche Auskünfte und Unterlagen würden nicht zu den Nachweisen nach dem BVergG 2006, die bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorgelegt oder vorhanden sein müssen, gehören. Es gehe hier – anders als bei den Nachweisen zur Eignung oder bei den Nachweisen betreffend die angebotene Leistung – nicht darum, dass ein Bieter durch Vorlage von Aufklärungen und Unterlagen im Zuge der vertieften Angebotsprüfung seine Stellung im Wettbewerb verbessern könne. Der Bieter habe keine Möglichkeit mehr, im Zuge der vertieften Angebotsprüfung seine Leistung oder den Preis zu modifizieren. Es gehe vielmehr lediglich um die nachträgliche Prüfung und Darlegung, ob die (verbindlich) angebotenen Preise betriebswirtschaftlich erklärbar seien.

 

Der Auftraggeber habe die vorgelegten Preise ohnehin auf Plausibilität geprüft. Im Übrigen bestehe keine Veranlassung, den betreffenden am Vergabeverfahren gar nicht beteiligten Unternehmen zu unterstellen, dass sie Scheinangebote oder dergleichen vorgelegt hätten. Es bestehe generell in sämtlichen Vergabeverfahren naturgemäß das Risiko, dass ein Bieter das Angebot auf Basis von Zuliefer- oder Abnahmepreisen kalkuliere, die dann aus verschiedensten Gründen nicht halten würden, sei es wegen unzureichender vertraglicher Absicherung, sei es aufgrund von Insolvenzen oder sonstigen Ausfällen. Dieses Risiko liege allerdings generell bei den Bietern, nicht beim Auftraggeber. Es könne nicht Aufgabe des Auftraggebers sein, im Zuge der Angebotsprüfung auf Vertragssicherheit für den Bieter im Verhältnis zu seinen Zulieferern oder Abnehmern hinzuwirken.

 

3. Die H & F B GmbH & Co KG, als präsumtive Zuschlagsempfängerin, wurde gemäß § 18 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 vom Eingang der gegenständlichen Nachprüfungsanträge unverzüglich verständigt. Mit zwei Schriftsätzen (eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 4.1.2007 bzw. 5.1.2007) wurde von der H & F B GmbH & Co KG der Antrag auf Teilnahme an diesem Nachprüfungsverfahren gestellt und Einwendungen erhoben.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens bereits ein Nachprüfungsverfahren stattgefunden habe. Damals sei der Zuschlag mit der Begründung, es sei die vertiefte Angebotsprüfung nicht im ausreichenden Umfang durchgeführt worden, für nichtig erklärt worden. Daraufhin habe die ausschreibende Stelle die vertiefte Angebotsprüfung neuerlich und zwar intensiv durchgeführt und sei wieder zu dem gleichen Ergebnis gekommen, nämlich dass der Zuschlag der H & F B GmbH & Co KG gebühre.

 

Alle im Nachprüfungsantrag vorgetragenen Argumente würden ins Leere gehen. Die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung würde die H & F B GmbH & Co KG in ihren rechtlichen Interessen verletzen. Die H & F B GmbH & Co KG habe ein Recht auf den Zuschlag. Würde sie den Zuschlag nicht erhalten, würde ihr ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns sowie der entgangenen Referenz entstehen. Der entgangene Gewinn würde ca. 100.000 Euro betragen.

 

 

4. Mit Erkenntnis vom 27. Dezember 2007,  VwSen-550312/4 und VwSen-550314/3, wurde den Anträgen der H. B GmbH und der J M GmbH & Co KG auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Land Oberösterreich die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 21. Februar 2007 untersagt.

 

 

5. Die B GmbH und die J M GmbH & Co KG replizierten die Stellungnahme des Auftraggebers.

 

5.1. Von der J M GmbH & Co KG wurde vorweg zum Schriftsatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 5. Jänner 2006 ausgeführt, dass sich diese – neben einer kurzen Wiedergabe des bisherigen Verfahrensverlaufes – allerdings auf die Aussage, dass „alle im Nachprüfungsantrag vorgetragenen Argumente ins Leere gehen“ beschränke. Selbst dann, wenn man dies als Einwendungen im rechtlichen Sinne ansehen könnte, seien diese jedenfalls nicht begründet und daher keine Einwendungen im Sinne des Gesetzes. Daraus folge, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren grundsätzlich ihre Parteistellung verloren habe.

Zum konkreten Vergabeverfahren wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die – hier vorhandene – spekulative Gestaltung von Angeboten auszuführen sei, dass dann, wenn der Bieter allfällige Einheitspreise nicht plausibel erläutern könne, das betreffende Angebot gemäß §§ 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 auszuscheiden sei.

 

Ein wesentlicher Aspekt betreffe den Punkt, dass bei besonders günstigen Abnahmemöglichkeiten und außergewöhnlichen Umständen (so wie im vorliegenden Fall zu den Positionen mit negativen Angebotspreisen und den dortigen Abnahmepreisen) jedenfalls schriftliche Nachweise, wie etwa Abnahmeverträge, erforderlich seien. Dabei sei die Situation ähnlich wie jene bei Subunternehmern zu beurteilen, wo die Vereinbarungen eine entsprechende Verbindlichkeit aufweisen müssten. Es handle sich dabei im konkreten Fall gerade nicht um ein reguläres Kalkulations- und Angebotsrisiko des Bieters. So müsse beispielsweise nachgewiesen sein, dass der Abnehmer für 13.500 m³ Oberboden zu den im Angebot angeführten Konditionen tatsächlich vorhanden sei.

 

Dem gegenüber habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum relevanten Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist nicht über entsprechende Nachweise verfügt, wie sich insbesondere aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung zum vorangegangenen Nachprüfungsverfahren ergebe. Gerade in diesem heiklen Punkt stelle die Vorlage nachträglich erlangter schriftlicher Nachweise vor allem auch eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung dar.

 

In Ergänzung der bisherigen Ausführungen sei darauf zu verweisen, dass zumindest zu den Positionen 030301H und 030301I die Ausführungen des Auftraggebers, dass kein externer Sachverstand beizuziehen war, weil das Land Oberösterreich über entsprechende Experten mit langjähriger Erfahrung und Datenkenntnis verfüge und dass die vertiefte Angebotsprüfung auf einer Auswertung der Preisdatenbank der Abteilung Strategische Straßenplanung und Netzausbau fuße, nicht richtig sein könnten. So habe ein Vertreter des Landes Oberösterreich in der Verhandlung vom 19. Oktober 2007 ausgesagt, dass „fast keine Erfahrungswerte mit dem Einsatz von Recyclingmaterial bestehen“. Ohne externen Sachverstand hätten daher diese Positionen nicht ordnungsgemäß geprüft werden können.

 

Bereits im Nachprüfungsantrag sei dargelegt worden, dass der Auftraggeber durch die lediglich an einige Bieter erfolgte Mitteilung, dass „von Minuspreisen grundsätzlich Abstand genommen werden soll“ das Gebot, alle Bieter in sämtlichen Phasen des Vergabeverfahrens gleich zu behandeln, massiv verletzt worden sei. Die Judikatur leite aus dem Gleichheitsgebot samt der Pflicht zur Transparenz und Nachvollziehbarkeit auch entsprechende Dokumentationspflichten ab. Dem gegenüber habe der Auftraggeber sein oben genanntes Vorgehen gegenüber (einigen) Bietern – nach Kenntnisstand der Antragstellerin – eben nicht schriftlich dokumentiert. Zur Sicherung der Gebote der Transparenz und Nachvollziehbarkeit wäre allerdings eine Niederschrift über diese Aussagen unerlässlich gewesen, damit auch die Nachprüfungsbehörde das Vorgehen überprüfen könne. Durch die unterlassene Dokumentierung sei dieses Vorgehen des Auftraggebers als rechtswidrig einzustufen. Des weiteren handle es sich bei dieser Mitteilung unstrittig um eine Willenserklärung des Auftraggebers, der ein Erklärungswert nach außen zukomme und die dem Auftraggeber zuzurechnen sei. Damit liege eine Auftraggeberentscheidung im Sinne des BVergG 2006 vor. Weiters liege aber auch eine „sonstige Festlegung während der Angebotsfrist“ im Sinne des § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 vor, die darüber hinaus gesondert anfechtbar sei. Diese Festlegung des Auftraggebers habe – auch mangels Anfechtung – zur Folge, dass Bestandskraft eingetreten sei und damit auch der Auftraggeber im weiteren Vergabeverfahren davon selbstständig nicht mehr abweichen könne. Sohin sei der Auftraggeber aus diesem Grund gehalten, diese – von ihm selbst eingestandene Festlegung – gegenüber der Antragstellerin (und weiterer darüber informierten Bietern) einzuhalten. Ließe der Auftraggeber ein Angebot zu, in dem negative Angebotspreise vorkommen würden, dann widerspreche er damit seinen eigenen Festlegungen.

 

Zu den einzelnen negativen Positionen sei darauf hinzuweisen, dass die im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren hervorgekommenen Preise in den einzelnen Positionen, insbesondere die Verwertungsmöglichkeiten, im Ergebnis tatsächlich nicht nachvollziehbar und erklärbar seien. Es sei daher festzuhalten, dass sämtliche von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommenen Kalkulationen zu den Positionen, die negative Angebotspreise aufweisen, letztlich vergaberechtlich nicht erklär- und nachvollziehbar seien. Dies führe dazu, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – auch im Hinblick auf eine spekulative Preisgestaltung – gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sei. In diesem Zusammenhang wiederhole die Antragstellerin ihren Beweisantrag, einen Sachverständigen aus dem Bereich der Bauwirtschaft zu bestellen und diesem die Überprüfung der Preisprüfung insbesondere der vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber aufzutragen.

 

Gemäß § 131 BVergG 2006 habe eine rechtskonforme und rechtsgültige Zuschlagsentscheidung ua die Gründe für die Ablehnung des Angebotes des verständigten Bieters sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes zu beinhalten. Dabei sei – mit Ausnahmen – insbesondere eine Individualisierung der Gründe für die Ablehnung des eigenen Angebotes erforderlich. Im Hinblick auf das vorangegangene Nachprüfungsverfahren – und die dort dem Auftraggeber erteilten Aufträge zur Durchführung einer entsprechenden vertieften Angebotsprüfung sowie der damit zusammenhängenden Aspekte der Notwendigkeit zur Ausscheidung von Angeboten – wäre der Auftraggeber trotz Vorliegens des Billigstbieterprinzips gehalten gewesen, den übrigen Bietern eine mit den entsprechenden Inhalten versehene Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu übermitteln. Die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2006 nenne allerdings keine Gründe, weder für die Antragstellerin noch für die präsumtive Zuschlagsempfängerin. Aufgrund der vorliegenden Zuschlagsentscheidung könne daher niemals rechtsgültig ein Zuschlag erteilt werden. Anzumerken sei dazu aber gleichzeitig, dass es sich bei dieser (mangelhaften) Verständigung um eine Auftraggeberentscheidung im Sinne des Gesetzes handle und damit eine anfechtbare und der Nichtigerklärung zugängliche Entscheidung des Auftraggebers vorliege. In Zusammenschau mit der Judikatur des VfGH zum BVergG 1997, die mittlerweile vom BVA für die Bestimmungen des BVergG 2002 übernommen worden sei, sei ersichtlich, dass die gegenständlich bekämpfte Zuschlagsentscheidung den Beginn des Laufs der Stillhaltefrist nicht ausgelöst habe und eine darauf fußende (versuchte) Zuschlagserteilung jedenfalls nichtig sei.

 

5.2. Die H. B Gesellschaft m.b.H. replizierte zur Stellungnahme des Auftraggeber, dass dieser den geschätzten Auftragswert für die Bauwerkskosten mit ca. Euro 3,74 Mio. bekannt gegeben habe. Dem gegenüber habe die Billigstbieterin ein Angebot mit einem Gesamtpreis von Euro 3,079.868,71 gelegt. Bereits daraus ergebe sich, dass das von der Billigstbieterin gelegte Angebot den vom Auftraggeber sachverständig ermittelten Auftragswert um mehr als 20 % unterschreite, weshalb dieser angebotene Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt sein könne.

 

Die von der Antragstellerin am 25.1.2007 vorgenommene Akteneinsicht habe ergeben, dass die Billigstbieterin Subunternehmer für die Durchführung der Leistungen vorgesehen und namhaft gemacht habe. Die Billigstbieterin habe jedoch entgegen § 76 und § 108 Abs.1 Z3 BVergG 2006 den Nachweis nicht erbracht, dass sie über die Leistungen ihrer Subunternehmer tatsächlich verfüge.

 

Der Auftraggeber gehe in seiner Stellungnahme auch nicht darauf ein, dass in einem Telefonat mit der Antragstellerin sowie der drittgereihten Bieterin ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass das Anbieten von negativen Preisen zu einem zwingenden Ausscheiden von Angeboten führen würde. Dies habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung im ersten Nachprüfungsverfahren von diesen beiden Bietern – unabhängig voneinander – bestätigt werden können. Dem gegenüber erkläre  der das Telefonat führende Vertreter des Auftraggebers, Herr S, dazu lediglich, dass er sich daran nicht mehr erinnern könne.

 

Bereits im Nachprüfungsschriftsatz habe die Antragstellerin hinreichend erläutert, aus welchen Gründen die von der Billigstbieterin angebotenen Negativpreise nicht plausibel zusammen gesetzt sein können und insbesondere die von der Billigstbieterin angebotenen Vergütungsmöglichkeiten keinesfalls den Marktverhältnissen entsprechen. Aus diesem Grund hätten sich diese Positionen im Rahmen der Angebotsprüfung nicht als plausibel erweisen können. Insbesondere würden auch die mittlerweile vom Auftraggeber erhobenen und im Vergabeakt einliegenden Preislisten und die Erfahrungswerte aus der Preisdatenbank zeigen, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Billigstbieterin) angebotenen negativen Einheitspreise weit außerhalb bisheriger Erfahrungswerte und weit außerhalb der tatsächlichen Marktverhältnisse liegen würden.

 

Auch wenn ein ständiger Geschäftspartner der Billigstbieterin die Abnahme des in diesem Bauvorhaben anfallenden Materials angeboten haben sollte, so sei festzuhalten, dass ein mehrfach überhöhter Abnahmepreis seine Grundlage sicher in einer Gegenleistung der Billigstbieterin auf einer anderen Baustelle habe, was aber seitens des Auftraggebers im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung nicht überprüft werden könne. Um den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz und dem Postulat der Kostenwahrheit zu entsprechen, könne daher allenfalls die Vorlage einer Abnahmevereinbarung zu Marktpreisen einen angebotenen negativen Positionspreis rechtfertigen. Weise die Billigstbieterin jedoch eine Abnahmevereinbarung zu einem Mondpreis nach, könne dies nach den Intentionen des BVergG 2006 keine Rechtfertigung für eine plausible Preisgestaltung darstellen, da ansonsten jeglicher Spekulation und nachträglicher Manipulation von Angeboten Tür und Tor geöffnet wäre.

 

In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass gemäß D.04, letzter Absatz der Ausschreibungsunterlagen Materialausscheidungen grundsätzlich der Zustimmung der Bauleitung des Auftraggebers bedürfen. Auf Seite 43 der Ausschreibungs­unterlagen sei weiters festgelegt, dass das gewonnene Abtragsmaterial nachweislich der Straßenmeisterei A zu übergeben sei. Auch aus diesem Grund seien die von der Billigstbieterin angebotenen Negativpreise nicht durch Abnahme­vereinbarungen zu rechtfertigen, da die Billigstbieterin über die gewonnenen Materialien zu einem Großteil gar nicht verfügen könne.

 

Die Auftraggeberin gebe vor, dass auch die Positionen mit Negativpreisen durch die „nachgewiesenen marktüblichen Verkaufserlöse“ einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn leisten würden und daher betriebswirtschaftlich erklärbar wären. Aufgrund der fehlenden Marktkonformität der behaupteten Abnahmevereinbarungen und aufgrund der fehlenden Nachvollziehbarkeit der sonstigen bekannten Rechtfertigungen könne dies nicht der Fall sein. Der Auftraggeber gestehe selbst zu, dass bei den in Frage stehenden Positionen krasse Preisunterschiede aufgetreten seien, die nicht zuletzt auf die allein von der Billigstbieterin angebotenen negativen Preise zurückzuführen seien.

 

Wenn der Auftraggeber vermeine, dass für die Erklärbarkeit der angebotenen negativen Preise keine Kostendeckung erforderlich sei, so stehe diese Behauptung nicht nur mit dem Wortlauf des § 125 Abs.4 Z1 BVergG 2006, sondern auch mit der Judikatur des BVA in eindeutigem Widerspruch. In der Literatur sei bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, dass ein Angebot, wenn wesentliche Positionen nicht kostendeckend kalkuliert seien, vom Auftraggeber wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden seien. Darüber hinaus sei in der gegenständlichen Ausschreibung die Anwendbarkeit der Ö-Norm B2061 vereinbart. Eine wesentliche Grundannahme dieser Ö-Norm sei jedoch die Vollkostendeckung. Lediglich in Sonderfällen würde danach eine zulässige Preisuntergrenze im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung mit der Schwelle der auftragsabhängigen Kosten zu ziehen sein. Von der in der Fachliteratur verlangten Vollkostendeckung könne beim Angebot der Billigstbieterin jedoch keine Rede sein, da diese insbesondere bei den negativen Positionspreisen, aber auch beim angebotenen Gesamtpreis keinesfalls erreicht werde.

 

Da der Auftraggeber lediglich der Antragstellerin und der drittgereihten Bieterin, nicht jedoch der Billigstbieterin mitgeteilt habe, dass das Anbieten von Negativpreisen zwingend zum Ausscheiden der Angebote führe und der Auftraggeber nunmehr – entgegen seiner telefonischen Auskunft – offensichtlich Negativpreise in den Angeboten akzeptieren wolle, würde in massiver Weise gegen den vergaberechtlichen Gleichheitsgrundsatz des § 19 Abs.1 BVergG 2006 verstoßen.

 

Der Auftraggeber habe dem ausgeschriebenen Leistungsverzeichnis in mehreren Positionen Massen zugrunde gelegt, die der Billigstbieterin offensichtlich einen massiven Anreiz zur Erstellung eines spekulativen Angebotes geboten hätten. Diese Tatsache könne nicht nur durch einen Sachverständigen festgestellt werden, sondern erweise sich auch durch eine Gegenüberstellung der ausgeschriebenen mit den letztlich verrechneten Positionen beim Bauvorhaben „L G“ und beim Bauvorhaben „L, EK Z“, die die Antragstellerin als Subunternehmerin für die Billigstbieterin ausgeführt habe. Um das Spekulationspotential, das die Billigstbieterin offensichtlich auch in ihrem verfahrensgegenständlichen Angebot ausgeschöpft habe, darzustellen, übermittle die Antragstellerin eine Gegenüberstellung der in diesem Bauvorhaben ursprünglich im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen mit jenen, die im Rahmen der Auftragsdurchführung auch tatsächlich zur Durchführung gelangt seien. Daraus zeige sich, dass der Auftraggeber auch bei diesem Bauvorhaben weitaus überhöhte Mengen im Leistungsverzeichnis angesetzt habe und die Billigstbieterin durch das Anbieten von Unterpreisen (zum Teil auch Negativpreisen) nach der Ausführung der Leistungen auf diese Weise ein viel höheres Entgelt in Rechnung stellen könne, da aufgrund der eingetretenen massiven Mindestmengen eine massive Erhöhung des Gesamtpreises die Folge wäre.

Die bei der Ausführung eintretenden Massenabweichungen von den Angaben in der Ausschreibung würden ferner bewirken, dass die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2006 auch deshalb rechtswidrig sei, da dies einen Umstand für den zwingenden (verpflichtenden) Widerruf des Vergabeverfahrens gemäß § 139 Abs.1 Z2 BVergG 2006 bilden würde und die Verfahrensbeendigung durch  Zuschlagserteilung somit rechtswidrig wäre. Die dargestellten Massenänderungen würden Umstände darstellen, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Entscheidung geführt hätten.

 

Mit weiterer replizierender Stellungnahme vom 2.2.2007 wurde von der H. B Gesellschaft m.b.H. nochmals auf die Inhalte der mündlichen Verhandlung eingegangen.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt des öffentlichen Auftraggebers und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Jänner 2007, an der Vertreter des Auftraggebers, der H. B Gesellschaft m.b.H., der J M GmbH & Co KG  und der H & F B GesmbH & Co KG teilgenommen haben.

 

6.1. Danach steht folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt fest:

Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge Nr. 14/2006, hat der Auftraggeber die Durchführung der Straßenbauarbeiten für den Neubau der B, R, Baukm 0,000 bis Baukm 2,525, Baulos "Umfahrung A" im Gemeindegebiet von A und G öffentlich ausgeschrieben. Aufgrund der Kostenschätzung in Höhe der Nettosumme von 3,495.000 Euro wurden diese Straßenarbeiten als Bauauftrag im Unterschwellenbereich gemäß dem Bundes­vergabegesetz 2006 ausgeschrieben.

 

Gemäß den projektspezifischen Vergabe- und Vertragsbestimmungen (Punkt E.01. der Ausschreibungsunterlagen) erfolgt die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip. Folgende wesentliche Positionen werden gemäß § 125 Abs.4 des BVergG idgF einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen:

-          LV-Pos. 03060AY Abtrag leichtem bis schwerem Boden

-          LV-Pos. 0306420Z Bodenauswechslung

-          LV-Pos. 0307110Z Bodenstabilisierung

-          LV-Pos. 0307080 Dammkörper Schütten

-          LV-Pos. 150220B Ungebundene untere Tragschichte

-          LV-Pos. 150230B Ungebundene obere Tragschichte

-          LV-Pos. 160311T Z BTHS 32 LK S Pm B50-90 2 x 10 cm

-          LV-Pos. 1600405K Z pmAB 11-LK S B 50-90S 3 cm

 

Noch während der Ausschreibungsfrist wurden den beiden Antragstellerinnen als auch der Billigstbieterin im Zuge von Gesprächen über technische Belange der gegenständlichen Ausschreibung bzw. über telefonische Anfrage von Herrn Ing. S vom Land Oberösterreich mitgeteilt, dass bei der gegenständlichen Angebotslegung von Minuspreisen grundsätzlich Abstand genommen werden soll.

 

Die Angebotsöffnung wurde für 11. August 2006 terminisiert und an diesem Tag auch durchgeführt. Während der Angebotsfrist langten sechs Angebote beim Auftraggeber ein. Von der H & F B GesmbH & Co KG wurde ein Angebot mit einem Angebotspreis von 3,079.868,71 Euro gelegt. Das Angebot der Erstantragstellerin wies einen Angebotspreis von 3,316.630,73 Euro, das Angebot der Zweitantragstellerin einen Angebotspreis von 3,416.005,02 Euro auf.

 

Die eingelangten Angebote wurden vom Auftraggeber auf ihre rechnerische Richtigkeit überprüft und für in Ordnung befunden.

 

Das Angebot der H & F B GesmbH & Co KG weist bei den folgenden Positionen negative Einheitspreise in der jeweils genannten Höhe auf:

-        Pos. 030301 H Z Bitumenöse Schicht bis 15 cm aufbrechen, - 6,50 Euro/m3

-        Pos. 030301 I Z Bitumenöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen, - 6,50 Euro/m3

-        Pos. 030501 B Mech. stab. Tragschichte aufbrechen wegschaffen, - 4,50 Euro/m3

-        Pos. 03060A Z Zuschlag zu POS. 03060AY Wegschaffen, - 3,08 Euro/m3

-        Pos: 03080A A Überschüssigen Boden wegschaffen, - 3,19 Euro /m3.

 

Aufgrund dieser negativen aber auch anderen zu hinterfragenden Positionspreisen wurde die H & F B GesmbH & Co KG vom Auftraggeber mit Schreiben vom 30.8.2006 aufgefordert, bezüglich 23 weiterer Positionen die K7 Blätter vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die H & F B GesmbH & Co KG mit Schreiben vom 31.8.2006 nachgekommen. 

 

Zum Zweck der Aufklärung der Positionen mit Minuspreisen aber auch anderer Positionen wurde vom Auftraggeber mit Vertretern der H & F B GesmbH & Co KG am 7. September 2006 ein Aufklärungsgespräch geführt, über das eine Niederschrift aufgenommen wurde. Im Zuge dieses Aufklärungsgespräches wurde zu den negativen Einheitspreisen der Positionen 030301H und 030301I bekanntgegeben, dass die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung für das Recyclingmaterial entspricht den marktüblichen Preisen (ca. 6 Euro pro Tonne).

 

Zum negativen Einheitspreis für die Position 030501B wurde ausgeführt, dass die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung des gewonnen Grädermaterials entspricht den marktüblichen Preisen (ca. 4,40 Euro pro Tonne).

 

Der  negative Einheitspreis für die Position 03060AZ Zuschlag zu Position 03060AY wurde damit erklärt, dass die in der Detailkalkulation angegebene Vergütung im Vorfeld seitens des Anbieters mit möglichen Abnehmern abgeklärt wurde.

Für die Position 03080AA wurde der negative Einheitspreis damit begründet, dass die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung des gewonnenen Oberbodens entspricht den ortsüblichen Preisen.

 

Diese von den Vertretern der H & F B GesmbH & Co KG angegebenen Vergütungspreise für Altasphalt, Grädermaterial, leichtem bis schwerem Boden und Oberboden wurden von den Vertretern des Auftraggebers keiner näheren Überprüfung unterzogen. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches wurden die Vertreter der H & F B GesmbH & Co KG auch nicht aufgefordert, entsprechende Nachweise für die zu erzielenden Vergütungspreise vorzulegen.

 

Am Schluss der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch wurde festgehalten, dass die gesamten aufklärungsbedürftigen Positionen nachvollziehbar sind, jedoch wird vom Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der Preisermittlung dieser Positionen um Annahmen der H & F B GesmbH & Co KG handelt. Sollten diese Annahmen nicht zutreffen, so wird die Firma H & F B GesmbH & Co KG aufgefordert, trotzdem zu den von ihr angebotenen Einheitspreisen zu stehen, sodass im Nachhinein keine Irrtumsanfechtungen geltend gemacht werden können.

 

Im Bericht des Auftraggebers über die Angebotsprüfung, welcher das Datum 23. August 2006 trägt,  wurde festgehalten, dass die Minuspreise im Angebot der H & F B GesmbH & Co KG im Aufklärungsgespräch am 7.9.2006 erörtert wurden. Weiters wurde schriftlich festgehalten, dass die Überprüfung des Angebotes der H & F B GesmbH & Co KG ergeben hat, dass

-          den in  § 21 Abs.1 angeführten Punkten über die Grundsätze der Leistungs­vergabe von der ausschreibenden Stelle entsprochen wurde,

-          der Bieter als befugt,  leistungsfähig und zuverlässig bekannt ist,

-          das Angebot rechnerisch richtig ist,

-          die Angemessenheit der Preise lt. Aufklärungsgespräch vom 7.6.2006 schriftlich lt. Beilage festgestellt wurde.

 

Außerdem wurde festgehalten, dass die Einheitspreise der für die vertiefte Angebots­prüfung angeführten Positionen im Vergleich zu den anderen Bietern plausibel sind und daher nicht weiter geprüft werden. Der Angebotspreis ist in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung angemessen. Das Angebot ist formrichtig und vollständig.

 

Im Prüfbericht wird daher abschließend vorgeschlagen, die gegenständlichen Straßenbauarbeiten an den Billigstbieter, die H & F B GesmbH & Co KG zu vergeben.

 

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 15. September 2006 wurde den Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Lieferungen und Leistungen für das gegenständliche Bauvorhaben an den Billigstbieter, die Firma H & F B GesmbH & Co KG mit einer Auftragssumme einschließlich Umsatzsteuer von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Das Ende der Stillhaltefrist wurde in diesem Schreiben mit 22. September 2006, 24.00 Uhr festgelegt.

 

Mit Eingaben vom 22. September 2006 beantragten die H. B GmbH und die J M GmbH & Co KG diese Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich für nichtig zu erklären.

 

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Oktober 2006 wurde diesen Nachprüfungsanträgen Folge gegeben und die Zuschlagsentscheidung des Landes Oberösterreich vom 15. September 2006 für nichtig erklärt. Der Grund für die Nichtigerklärung lag darin, dass vom Auftraggeber keine abschließende vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde und bei gesetzeskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers nicht auszuschließen sei, dass der Auftraggeber zu einem anderen Ergebnis als mit der bislang durchgeführten Angebotsprüfung kommen könnte.

 

In der Folge wurde vom Auftraggeber neuerlich eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt.

 

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 30. Oktober 2006 wurde die Billigstbieterin aufgefordert, bis zum 3. November 2006 die Kalkulationsformblätter K3 (Mittellohnpreise), K4 (Materialpreise), K5 (Preise für Produkte, Leistungen), K6, K6A (Gerätepreise) und K7 (Preisermittlung) sämtlicher Positionen vorzulegen. Weiters wurde die Billigstbieterin in diesem Schreiben aufgefordert, zu den fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen entsprechende Verträge mit den Abnehmern (Unternehmern, Anrainer, etc.) bezüglich der in den K7-Blättern angeführten Verkaufserlöse sowie eine schriftliche Begründung der einzelnen Erlössummen vorzulegen.

 

Die Billigstbieterin ist dieser Aufforderung mit Schreiben vom 3.11.2006 nachgekommen und hat die geforderten Kalkulationsformblätter vorgelegt. Zu den Positionen 030301HZ und 030301IZ wurde von der Billigstbieterin ein Preisanbot bezüglich Fräsarbeiten einer Drittfirma, datiert mit 3.8.2006, vorgelegt. In Position 2 dieses Preisanbotes ist der Preis für die Refundierung von 3.500 t Fräsmaterial aufgelistet.

 

Allgemein wurde von der Billigstbieterin zu dieser Position festgehalten, dass abgefrästes Fräsgut einen Bitumenanteil von ca. 4 % enthält. Beim derzeitigen Bitumenpreis von ca. 280 Euro pro Tonne ergibt sich somit allein aus dem gewonnenen Bitumen ein Erlös von ca. 11 Euro pro Tonne für je Tonne Fräsgut. Zu diesem genannten Wert ist auch noch der Erlös für den erzielten bzw. gewonnenen Split (ca. Euro 7 bis Euro 10 pro Tonne) hinzuzurechnen.

 

Zu Position 030501B wurde die Preisliste der H. B GmbH vorgelegt, worin ersichtlich ist, dass für vergleichbares Material zwischen Euro 7 und Euro 8,50 pro Tonne als Preis für Abholung ab Werk veranschlagt werden. Als Erlös wurde in dieser Position von der Billigstbieterin Euro 4,40 pro Tonne angesetzt.

 

Zu Position 03060AZ wurde von der Billigstbieterin eine mit einer Drittfirma getroffene Vereinbarung, wonach diese das anstehende Material zu einem Kaufpreis von Euro 12,50 pro Kubikmeter übernimmt, vorgelegt. Angenommen wurde, dass 65 % des Aushubmaterials verwertbar sind. Für dieses Material wurde ein Erlös von Euro 12 pro Kubikmeter vorgesehen.

 

Auch zur Position 03080AA wurde auf die vorgelegten Preislisten der Firma K K GmbH und der H. B GmbH verwiesen, wonach ein Preis für Humus von Euro 6,80 pro Kubikmeter bzw. 9,80 pro Kubikmeter ab Werk veranschlagt wird. Der kalkulierte Erlös von Euro 5,83 pro Kubikmeter entspricht daher dem ortsüblichen Preis.

 

Auch die H. B GmbH wurde vom Auftraggeber mit Schreiben vom 29. September 2006 aufgefordert, schriftliche Begründungen der Einheitspreise zu den Positionen 030501B, 03060AZ Z, 0307080 und 0307110Z bis zum 1.12.2006 vorzulegen. Die H. B GmbH ist dieser Aufforderung mit Eingabe vom 1.12.2006 nachgekommen.

 

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 29. November 2006 wurde auch die J M GmbH aufgefordert, schriftliche Begründungen der Einheitspreise zu den Positionen 160311T Z und 160405K Z bis 1.12.2006 vorzulegen. Auch die J M GmbH & Co KG ist diesem Ersuchen zeitgerecht nachgekommen.

 

Mit Schreiben vom 30.11.2006 verlangte der Auftraggeber bei der von der Billigstbieterin für die Übernahme des lehmhaltigen Aushubmaterials  namhaft gemachten Drittfirma schriftliche Aufklärung. Von der Drittfirma wurden mit Schreiben vom 4.12.2006 die an sie gerichteten Fragen beantwortet und die Kalkulation bezüglich des angebotenen Übernahmepreises offengelegt.

 

Vom Auftraggeber wurde die Prüfung des Angebots der Billigstbieterin sodann in der Weise vorgenommen, als die Nachweise der Befugnis, der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit einer näheren Überprüfung unterzogen wurden und sämtliche Nachweise als ausreichend beurteilt wurden.

 

Die Billigstbieterin hat in ihrem Angebot zwei Subunternehmer namhaft gemacht und wurden vom Auftraggeber im Zuge der Angebotsprüfung die bereits mit dem Angebot der Billigstbieterin vorgelegten Subunternehmererklärungen samt Auszügen aus dem Gewerberegister und Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes einer Prüfung unterzogen und für in Ordnung befunden.

 

Die Prüfung der besonderen Zuverlässigkeit des Billigstbieters erfolgte durch Anfrage gemäß § 28b Ausländerbeschäftigungsgesetz an die Zentrale Verwaltungs­strafevidenz des Bundesministeriums für Finanzen.

 

Die Prüfung der Angemessenheit der Preise erfolgte durch den Auftraggeber in der Weise, als der ausgewiesene Einheitspreis der fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen sowie die Einheitspreise der als wesentlich bezeichneten Positionen der Reihe nach einer vertieften Prüfung unterzogen wurden.

 

Zur Preisbeurteilung wurde einerseits ein Preisspiegel mit niedrigstem und höchstem Einheitspreis der restlichen Bieter erstellt. Außerdem wurde Einsicht genommen in die beim Auftraggeber aufliegende Preisdatenbank. Des weiteren wurden vom Auftraggeber im Gebiet des Bauloses Marktpreiserhebungen für Bitumenfräsmaterial, Humus, lehmhaltigem Bodenaushub und Frostkoffer durchgeführt. Entsprechende Anfragen wurden an die Stadtgemeinde A und die Straßenmeisterei A gerichtet. Die geforderten Preisauskünfte wurden am 9. November 2006 erteilt.

 

In der Folge wurden vom Auftraggeber die den einzelnen Positionen zugeordneten Lohnansätze und auch die Aufwands- und Verbrauchsansätze für Geräte und Fremdleistungen sowie Materialien einer Überprüfung unterzogen. Die einzelnen vom Billigstbieter in den fünf Positionen mit negativen Preisen angesetzten Verkaufserlöse wurden anhand der Unterlagen, die im Zuge der schriftlichen Aufklärung vorgelegt wurden, geprüft und mit den erhobenen Preisen verglichen. Insgesamt kam der Auftraggeber bei den fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen zu folgenden Schlüssen:

1.    Die im Kalkulationsformblatt K3 angeführten direkten Lohnnebenkosten wurden in entsprechender Höhe berücksichtigt.

2.    Alle direkt zuordenbaren Personal-, Geräte- und Fremdleistungskosten sind im Einheitspreis enthalten. Die Lohn-, Aufwands- und Verbrauchsansätze sind nachvollziehbar. Die Berücksichtigung des Gesamtzuschlages beim Verbrauchsansatz für die Vergütung an den Auftraggeber ist bei der Analyse der einzelnen Position problematisch (eventuell negatives Positionsergebnis), bei der Analyse des Gesamtpreises aber korrekt.

3.    Die Aufgliederung des Preises ist aus der Erfahrung erklärbar.

4.    Trotz des negativen Einheitspreises leistet die jeweilige Position durch den nachgewiesenen marktüblichen Verkaufserlös einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn und ist daher betriebswirtschaftlich nachvollziehbar.

 

In gleicher Weise wurde vom Auftraggeber das Angebot der Billigstbieterin bezüglich der im Leistungsverzeichnis als wesentlich ausgewiesenen Positionen vertieft geprüft und im Ergebnis als plausibel und nachvollziehbar bewertet.

 

Auch die Angebote der Antragstellerinnen wurden bezogen auf die wesentlichen Positionen einer vertieften Überprüfung unterzogen, wobei die Positionen 030501B und 03060AZ Z des Angebotes der H. B GmbH in diese vertiefte Angebotsprüfung in gleicher Weise, wie dies beim Angebot der Billigstbieterin erfolgt ist, einbezogen wurden.

 

Im Ergebnis der Prüfung kam der Auftraggeber zum Schluss, dass sowohl die Billigstbieterin als auch die beiden Antragstellerinnen die Voraussetzungen gemäß BVergG 2006 in Bezug auf Befugnis, allgemeine und besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erfüllen. Die bekannt gegebenen Subunternehmer sind zum großen Teil dem Auftraggeber seit Jahren bekannt und erfüllen die entsprechenden Voraussetzungen zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung. Bei unwesentlichen Subunternehmerleistungen mit geringem Nettoauftragsvolumen wurde gegenwärtig auf einen Nachweis verzichtet, sie werden im Auftragsfall eingehend geprüft.

 

Der Auftraggeber führte weiters aus, dass kein Angebot im Verhältnis zu ausgeschriebenen Leistungen ein ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Der Preis pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) des Billigstbieters liegt bei 112 Euro. Bei einem Bauvorhaben dieser Größe und Charakteristik, dh ebenes Gelände, mäßige Verbauung, durchschnittliche Anrainer, einfache Kunstbauten und geringe Leitungsverlegungen, liegt der Preis erfahrungsgemäß bei rund 100 bis 120 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen). Als Vergleich wurde angeführt, dass das im Herbst 2003 ausgeschriebene und im Frühjahr 2004 vergebene Baulos Umfahrung A einen Preis von 88,35 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) aufweise. Bei einer Preissteigerung von rund 4 % pro Jahr würde das einen derzeitigen Preis von 98,95 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) ergeben.

 

Nach den Ausführungen des Auftraggebers sind alle Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Die begründeten Zweifel an der Angemessenheit einzelner Preise wurden seitens der Bieter durch schriftliche und mündliche Stellungnahmen sowie durch Vorlage entsprechender Abnahmeverträge beseitigt. Bei der Prüfung durch den Auftraggeber wurden sowohl Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Bauverfahrens als auch außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der einzelne Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, berücksichtigt. Des gleichen wurden die Angaben in den bekannt gegebenen Abnahmeverträgen auf Plausibilität überprüft.

 

Zusammenfassend kam der Auftraggeber in dem Prüfgutachten zum Schluss, dass empfohlen wird, der H & F B Gesellschaft mbH & Co KG als Billigstbieter den Zuschlag zu erteilen.

 

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 wurde vom Auftraggeber den übrigen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Lieferungen und Leistungen für das gegenständliche Bauvorhaben an den Billigstbieter, die Firma H & F B GmbH & Co KG, mit einer Auftragssumme einschließlich Umsatzsteuer von Euro 3,695.842,45 zu vergeben. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 22. Dezember 2006, 24.00 Uhr, festgelegt.

 

6.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vom Auftraggeber vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens, insbesondere dem Originalangebot der Billigstbieterin und den umfassenden Prüfbericht vom 15. Dezember 2006. Die Feststellung, wonach die Äußerung von Herrn Ing. S, dass von Minuspreisen grundsätzlich Abstand genommen werden soll, ergibt sich aus den Vorbringen der Verfahrensparteien im Zuge der mündlichen Verhandlung. Aus diesem Vorbringen ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat schlüssig nachvollziehbar, dass während der Angebotsfrist den am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bietern, somit beiden Antragstellerinnen als auch der Billigstbieterin, diese Äußerung abgegeben wurde.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

7.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt die Gewährung von Rechtschutz im Sinne des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegen daher die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des am 21.12.2006 in Kraft getretenen Oö. VergRSG 2006 und ist dadurch auch die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren begründet.

 

7.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Sowohl die H. B GmbH als auch die J M GmbH & Co KG haben durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet. Aufgrund der vom Auftraggeber durchgeführten Angebotsprüfung ergab sich bezüglich der beiden Angebote kein Ausscheidenstatbestand. Die Nachprüfungsanträge wurden innerhalb der Stillhaltefrist gestellt.

 

Erst im Zuge der mündlichen Verhandlung brachte die Vertreterin des Auftraggebers vor, dass von den beiden Antragstellerinnen trotz Bekanntgabe von Subunternehmern keine Nachweise über deren Befugnisse und berufliche Zuverlässigkeit mit dem Angebot bekannt gegeben wurden. Dem entgegen stehen die Ausführungen im Prüfbericht, wonach die Subunternehmer der H. B GmbH dem Auftraggeber bestens bekannt sind bzw. bei den Subunternehmern der J M GmbH & Co KG wegen des geringen Nettoauftragsvolumen generell auf die Vorlage von Nachweisen verzichtet wurde.

 

Dazu ist allerdings festzuhalten, dass gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 der Auftraggeber bei Feststellung von Mängeln von den jeweiligen Bietern Aufklärung zu verlangen hat. Es wäre daher in Anlehnung an § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 Aufgabe des Auftraggebers gewesen im Zuge der Angebotsprüfung von den beiden Antragstellerinnen die vom Gesetz geforderten Nachweise bezüglich des Einsatzes von Subunternehmern zu verlangen. Diesem Erfordernis ist der Auftraggeber allerdings nicht nachgekommen. In den Ausschreibungsunterlagen (Pkt C.02) wurde vom Auftraggeber zudem nur die Namhaftmachung der Subunternehmer verlangt. Insgesamt ist daher festzustellen, dass die Nichtvorlage der Subunternehmererklärungen den Antragstellerinnen nicht zum Nachteil gereichen kann und daher die gegenständlichen Nachprüfungsanträge als zulässig zu bewerten sind und jedenfalls Antraglegitimation der Antragstellerinnen gegeben ist.

 

Bereits an dieser Stelle sei wegen des inhaltlichen Zusammenhanges erwähnt, dass von der Billigstbieterin mit dem Angebot Subunternehmererklärungen samt Gewerbescheinen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegt wurden und daher die gegenteiligen Ausführungen der H. B GmbH nicht den Tatsachen entsprechen.

 

7.3. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.

 

Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.

 

Die Billigstbieterin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat am 21.12.2006 und am 22.12.2006 von den gegenständlichen Nachprüfungsanträgen verständigt. Mit Schriftsätzen, die am 4.1.2007 bzw. 5.1.2007 und somit rechtzeitig einlangten, wurden von der Billigstbieterin Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2006 erhoben.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die ausschreibende Stelle nach der ersten Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates die vertiefte Angebotsprüfung neuerlich und zwar intensiv durchgeführt habe und wieder zu dem gleichen Ergebnis gekommen sei, nämlich dass der Zuschlag der H & F B GmbH & Co KG gebühre. Die H & F B GmbH & Co KG habe daher ein Recht auf den Zuschlag. Würde sie den Zuschlag nicht erhalten, würde ihr ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns sowie der entgangenen Referenz entstehen. Der entgangene Gewinn würde ca. 100.000 Euro betragen.

 

Zu diesem Vorbringen ist festzustellen, dass die Billigstbieterin als präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen im Verfahren dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren gewahrt hat.

 

7.4. Gemäß § 131 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.  ...[ ]… In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauterem Wettbewerb schaden würde.

 

Die erläuternden Bemerkungen zu § 131 BVergG 2006 führen aus, dass die Neuregelung die Beibehaltung der bisherigen Praxis erlaubt, wonach allen Bietern eine Musterverständigung übermittelt wurde. Sofern aus der Mitteilung die vom Gesetz geforderten Informationen (zumindest implizit) entnommen werden können, erfordert § 131 keine individualisierten Mitteilungen hinsichtlich der Gründe für die Ablehnung des jeweiligen Angebotes.

 

Gegenständlich wurde unzweifelhaft als Zuschlagsprinzip das Billigstbieterprinzip gewählt. Die vom Auftraggeber am 15.12.2006 versandte Zuschlagsentscheidung nennt den Billigstbieter bzw. den Gesamtpreis, zu dem der Zuschlag erfolgen soll. Unter Berücksichtigung des gewählten Zuschlagsprinzips ist mit dieser Mitteilung für die übrigen Bieter eindeutig erkennbar, dass sie ein Angebot zu einem höheren Preis als die präsumtive Zuschlagsempfängerin gestellt haben. Es ist daher davon auszugehen, dass - wie vom Gesetzgeber gefordert - implizit die Gründe für die Nichtberücksichtigung  eines Angebotes dargestellt werden. Im Hinblick auf die gesetzliche Formulierung, wonach öffentliche Interessen oder berechtigte Geschäftsinteressen im Zuge der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zu wahren sind, kann die Verpflichtung des Auftraggebers im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren nach dem Billigstbieterprinzip  nicht so weit gehen, einzelne Detailpreise des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes den übrigen Bietern offen zu legen. Sonstige Kriterien, die ein Auftraggeber bei Wahl des Billigstbieterprinzips den übrigen Bietern mitzuteilen hätte, sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht erkennbar. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die vom Auftraggeber an alle Bieter am 15.12.2006 versandte Zuschlagsentscheidung den Erfordernissen des § 131 BVergG 2006 entspricht.

 

Die Einwände der J M GmbH & Co KG, wonach auf Basis der vorliegenden Zuschlagsentscheidung niemals rechtsgültig ein Zuschlag erteilt werden kann, gehen daher ins Leere. Die in diesem Zusammenhang zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bzw. BVA basiert auf Bestimmungen des BVergG 1997 bzw. BVergG 2002, wonach dem Bieter über sein Begehren auf Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung seines Angebotes jedenfalls noch drei Tage Stillhaltefrist offenstehen müssen und deswegen eine verspätete Auskunftserteilung durch den Auftraggeber zu einer entsprechenden Verlängerung der Stillhaltefrist führen muss. Eine vergleichbare Regelung enthält allerdings § 131 BVergG 2006 nicht, sondern soll durch die Neuregelung gewährleistet sein, dass ein nicht zum Zug kommender Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt. Insofern ist daher die bisherige Judikatur im gegenständlichen Fall nicht mehr anwendbar.

 

7.5. Als Auftraggeberentscheidungen sind jene Festlegungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren zu sehen, die vom Auftraggeber aufgrund eines internen Willensbildungsprozesses getroffen werden und nach außen in Erscheinung treten. Die von Herrn Ing. S im Zuge des Gesprächs mit den Bietern getätigte Äußerung, wonach nach Möglichkeit Minuspreise in den Angeboten zu vermeiden sind, stellen sich nach den Verfahrensergebnissen als keine Willenserklärungen des Auftraggebers dar, sondern war dies eine Äußerung, die von Herrn Ing. S von sich aus getätigt hat. Jedenfalls steht hinter dieser Aussage kein Willensbildungsprozess des Auftraggebers, weshalb nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates es sich hierbei um keine sonstige Entscheidung des Auftraggebers während der Ausschreibungsfrist handelt, die eine Bindungswirkung für den Auftraggeber erzielen könnte. In diesem Zusammenhang ist aber auch beachtlich, dass diese Äußerung sowohl gegenüber den beiden Antragstellerinnen als auch gegenüber der Billigstbieterin in gleicher Weise abgegeben wurde. Es besteht daher bei sämtlichen am gegenständlichen Nachprüfungsverfahren beteiligten Bietern der gleiche Informationsstand, weshalb darin - ungeachtet dessen, dass von keiner Auftraggeberentscheidung auszugehen ist - eine Gleichbehandlung der Bieter erfolgt ist, ohne dass hier gegen Vorgaben des § 19 Abs.1 BVergG 2006 verstoßen worden wäre. Da an die Äußerung von Herrn Ing. S keinerlei Konsequenzen gebunden waren, dies von ihm auch nicht geäußert wurde, ist es in der Sphäre des jeweiligen Bieters gelegen, wie damit umzugehen ist.

 

7.6. Nach § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.    sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.    diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 122 BVergG 2006 ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

 

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach § 123 Abs.2 leg.cit. ist im Einzelnen zu prüfen,

1.    ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2.    die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;

3.    ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4.    die Angemessenheit der Preise;

5.    ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 125 Abs.1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

 

Gemäß § 125 Abs.2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

 

Gemäß § 125 Abs.3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs.4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1.     Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2.     Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 80 Abs.4 aufweisen, oder

3.     nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

 

Gemäß § 125 Abs.4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1.    im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2.    der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3.    die gemäß § 97 Abs.3 Z3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs.2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

 

Gemäß § 125 Abs.5 BVergG 2006 muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120.000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

 

Nach § 128 Abs.1 BVergG 2006 ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

 

7.7. Vorweg ist festzustellen, dass sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat im Lauf des Verfahrens keine Zweifel daran ergeben haben, dass den mit der Prüfung der Angebote auf Auftraggeberseite betrauten Personen die fachlichen Voraussetzungen für eingehende Prüfungen fehlen würden. Bei den Prüfern handelt es sich vielmehr um Personen, die jahrelange Erfahrungen im Straßenbau aufweisen und regelmäßig derartige Projekte abwickeln. Es bestehen daher nicht die geringsten Zweifel, dass von diesen Prüfern eine vertiefte Angebotsprüfung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben abgewickelt werden kann und die im Zuge der schriftlichen Aufklärung vorgelegten Unterlagen einen eingehenden Überprüfung unterzogen werden können. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass sich die Aussage eines Prüfers im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren, wonach keine Erfahrungswerte beim Einsatz von Asphaltrecyclingmaterial bestehen, im gegenständlichen Verfahren insoweit relativiert hat, als von der Billigstbieterin schriftliche Aufklärung über den zu erzielenden Vergütungspreis bezüglich Asphaltfräsgut verlangt wurde. Dieses im ersten Nachprüfungsverfahren zugestandene Informationsdefizit ist damit als bereinigt anzusehen.

 

7.8. Zum Vorbringen H. B GmbH, wonach das Angebot der Billigstbieterin den geschätzten Auftragswert um 20 % unterschreite und bereits aus diesem Grund der Gesamtpreis der Billigstbieterin als nicht plausibel zusammengesetzt zu betrachten ist, ist festzustellen, dass dies nicht den Tatsachen entspricht. Die von einer Ziviltechniker GmbH, also von sachverständiger Seite, ausgearbeitete der Ausschreibung zugrundeliegende Grob-Kostenschätzung, nennt eine Nettosumme von 3,495.000 Euro. Das Angebot der Billigstbieterin beläuft sich auf netto 3,097.868,71 Euro. Es zeigt sich daher, dass das Angebot der Billigstbieterin um rund 11 % unter den geschätzten Auftragskosten liegt, weshalb die Ausführungen der H. B GmbH diesbezüglich ins Leere gehen und jedenfalls mit der in diesem Zusammenhang dargestellten Judikatur des OGH eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises jedenfalls nicht untermauert werden kann.

 

7.9. Die den Ausschreibungsunterlagen zugrunde liegenden Materialmengen wurden gemäß den Angaben der Vertreter des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung von jenen Ziviltechnikern errechnet, die das gegenständliche Straßenprojekt erstellt haben. Dies stellt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat als übliche Vorgangsweise dar und ist überdies festzuhalten, dass einem Ziviltechniker jener Sachverstand zukommt, anhand der vorliegenden Pläne die entsprechenden Mengen berechnen zu können. Generell ist dazu festzustellen, dass die Ausschreibung selbst eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, welche von keinem Bieter innerhalb der gesetzlichen Frist angefochten wurde. Nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Das bedeutet aber auch, dass eine allenfalls rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers – gleich welcher Art –  die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumnis) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Eine Aufhebung der Ausschreibung kommt daher nicht mehr in Frage. Sie ist bestandsfest geworden. Die Angebote sind auf ihrer Grundlage zu beurteilen.

 

Im Hinblick auf dieses System wäre es an den Bietern gelegen, sofern nachweislich Bedenken gegen die ausgeschriebenen Mengen bestehen, was vom Vertreter der Antragstellerin B GmbH im Zuge der mündlichen Verhandlung auch geäußert wurde, die Ausschreibung selbst anzufechten. Im Hinblick auf diesen Vorwurf des Vertreters der B GmbH wird nochmals erwähnt, dass die Ermittlung der Materialmengen in der Ausschreibung für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar ist und der Vertreter der B GmbH im Zuge der mündlichen Verhandlung auch nur eine Vermutung darüber ausstellen konnte, dass die ausgeschriebenen Mengen nicht den tatsächlichen Mengen entsprechen werden. Er versuchte dies mit seinen Erfahrungen aus einem anderen seiner Meinung nach vergleichbaren Baulos zu begründen. Dieser Vergleich, der überdies durch Vorlage von Unterlagen zu belegen versucht wurde, erscheint allerdings ungeeignet, auf das konkrete Baulos bezogen Zweifel an den in der Ausschreibung enthaltenen Mengen zu bewirken. Aufgrund welcher Umstände es bei vergleichsweise herangezogenen Baulosen zu Massenveränderungen gekommen ist, ist nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens. Insofern gehen die Darstellungen der H. B Gesellschaft mbH, hinsichtlich der vermeintlich auftretenden Massenverschiebungen bei der Bauabwicklung ins Leere und sind jedenfalls nicht geeignet, eine behauptete spekulative Preisgestaltung der Billigstbieterin zu belegen.

 

Im Hinblick auf die eingetretene Präklusion ist auch die Einholung eines Sachverständigenbeweises zur Frage der ausgeschriebenen Mengen entbehrlich. In diesem Zusammenhang sei auch angemerkt, dass ein Sachverständiger diesbezüglich keine andere Tätigkeit erbringen würde, als bereits von den Ziviltechnikern im Zuge der Erstellung des Straßenprojektes, welches überdies behördlichen Genehmigungsverfahren zugrunde liegt, erbracht wurde. Auch aus dieser Sicht erscheint daher die Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu jedenfalls entbehrlich und war daher den diesbezüglichen Anträgen der B GmbH nicht stattzugeben. Zudem ist nochmals festzuhalten, dass die Ausschreibung zum gegenwärtigen Zeitpunkt bestandsfest geworden ist und daher auch aus diesem Grunde einem Sachverständigenbeweis nicht mehr zugänglich ist.

 

7.10. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs.1 BVergG 2006) hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Eine nähere Erläuterung, was das Gesetz unter diesen angemessenen Preisen versteht, ist dem BVergG 2006 nicht zu entnehmen. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass Über- und Unterpreisigkeit dieses Kriterium nicht erfüllen. Die Schätzung des Auftragswertes ist Sache des Auftraggebers. Eine Überprüfung der Angemessenheit der Preise obliegt dem Auftraggeber, wobei die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers liegt, sondern bei Vorliegen der Gründe des § 125 Abs.3 BVergG 2006 eine Pflicht des Auftraggebers darstellt. Im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung hat der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen, die im Zuge der zuvor geforderten schriftlichen Aufklärung vorgelegt wurden, auszugehen. Auch nicht kostendeckende Angebote können eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen und sind nicht in jedem Fall auszuscheiden. Ob ein Angebotspreis für den Bieter kostendeckend und auskömmlich ist, muss dieser selbst entscheiden. Der Auftraggeber hat jedenfalls ein Interesse an einer einwandfreien Ausführung einschließlich Gewährleistung und das auf lange Sicht ein ordnungsgemäßer Wettbewerb garantiert werden kann. Überdies ist zu beachten, dass der Auftraggeber den Grundsätzen der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu entsprechen hat.

 

Die Prüfung der Plausibilität umfasst vor allem die formale Nachvollziehbarkeit der Kalkulation anhand der von den Bietern bekannt gegebenen Daten, insbesondere der K-Blätter.

 

Bei der Prüfung der Frage, ob ein Unterangebot vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten kostendeckend kalkuliert hat. Unter den bei der Preisangemessenheitsprüfung zu berücksichtigenden, einem Bieter zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und den individuellen Umständen, sind auch günstige Bezugsquellen zu verstehen, aufgrund derer ein Bieter in die Lage versetzt wird, eine Position zu einem wesentlich unter den handelsüblichen Gestehungskosten liegenden Preis anzubieten. Preisnachlässe, die ein Bieter aus seiner bisherigen Geschäftsbeziehung mit seinem Lieferanten erhält und die dem Bieter die Erstellung eines besonders preisgünstigen Angebotes ermöglichen, sind sehr wohl in die Preisangemessenheitsprüfung einzubeziehen. (BVA 16.1.2004, 14N-97/03-58).

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen aufgrund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde – ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich hierbei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 15.9.2004, Zl. 2004/04/0032 und vom 29.3.2006, Zl. 2003/04/0181)

 

In der Fachliteratur wird zu Unterpreisen ausgeführt, dass auch außergewöhnlich niedrige Gesamtpreise erklärbar sein können. So kann ein Unternehmer besonders billig anbieten, weil er seinen Marktanteil vergrößern oder in einen neuen Markt einsteigen will, weil er seine Produktion umstellt und deswegen seine Lager abverkauft oder weil er bei saisonabhängigen Produkten seine Maschinenauslastung sicherstellen will. Wenn also ein Angebot im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint, dann muss der Auftraggeber zunächst vom Bieter Aufklärung verlangen. Ist die Aufklärung nachvollziehbar, darf der Auftraggeber das Angebot nicht aus diesem Grunde ausscheiden. Auch Angebote, bei denen der Bieter keine Kostendeckung erzielt, können plausibel sein (Platzer/Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen, Seite 106).

 

Das Angebotsergebnis, dh die Angebotspreise spiegeln in der Regel die aktuelle Marktlage wider. Sie sind von Angebot und Nachfrage abhängig und sind daher der angemessene Preis.

 

Die Forderung nach Preisangemessenheit ist ein Element des freien und lauteren Wettbewerbs. Ein angemessener Preis ist in erster Linie einer, welcher sich am Markt unter Wettbewerbsbedingungen bildet. Dazu ist Voraussetzung, dass ein Markt mit wettbewerblicher Preisbildung besteht, dh. die Leistung von mehreren von einander unabhängigen Unternehmen, welche im Wettbewerb stehen, angeboten werden.

Nachvollziehbar ist ein Kalkulationsansatz dann, wenn er nicht nur rechnerisch richtig ist, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründbar ist. Das ist aus der Sichtweise des Bieters zu überprüfen.

Werden Unterpreise bzw. unangemessen hohe Preise in einzelnen Positionen entdeckt, führt dies noch nicht automatisch zum Ausscheiden dieses Angebotes. Es kommt auf den Gesamtpreis an. Ist dieser angemessen – und die Preise nicht spekulativ – , so besteht grundsätzlich kein Grund, ein Angebot wegen einzelner Unterpreise oder unangemessen hoher Preise in einzelnen Positionen auszuscheiden (vgl. Kropik, Mängel in Angeboten, 2. Auflage, S. 41, 140 u. 148).

 

Die vertiefte Angebotsprüfung muss ergeben, dass die vom Auftraggeber vorgegebenen wesentlichen Positionen, alle nach der Zuschlagskalkulation direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten müssen. Weiters müssen bei diesen Positionen die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sein. Dh, dass die vom Auftraggeber vorgegebenen wesentlichen Positionen die variablen Kosten enthalten und daher kostendeckend sein müssen. Vom Auftraggeber ist vor allem das kalkulatorische Wagnis nicht zu beurteilen.

 

Der Auftraggeber ist auf Grund seiner vertieften Angebotsprüfung zum Schluss gekommen, dass alle direkt zuordenbaren Kosten in der Kalkulation der Billigstbieterin enthalten sind. Die sich in fünf Positionen ergebenden negativen Einheitspreise resultieren daraus, dass Verkaufserlöse für anfallende Materialien wie Asphaltfräsgut, Grädermaterial, lehmhaltiges Aushubmaterial und Humus in die Kalkulation einbezogen und daher Preisvorteile an den Auftraggeber weitergegeben werden. Dass derartige Erlöse am Markt erzielbar sind, wurde dem Auftraggeber im Rahmen der schriftlichen Aufklärung von der Billigstbieterin durch Vorlage von konkreten Angeboten bezüglich Asphaltfräsgut und lehmhaltigen Aushubmaterial nachgewiesen. Zudem wurde vom Auftraggeber die Kalkulation einer Drittfirma bezüglich der Abnahme des lehmhaltigen Materials einer näheren Aufklärung unterzogen. Diese schriftlichen Nachweise finden sich auch im Prüfbericht und wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat entsprechend Einsicht genommen. Insgesamt ergeben sich daher an den in die Kalkulation eingeflossenen Vergütungspreisen bezüglich der genannten Materialien keine Bedenken und sind die in den Positionen 030301/H Z , 030301/I Z und 03060AZ Z ausgewiesenen Preise auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat plausibel und nachvollziehbar. Ein spekulativer Ansatz in diesen Positionen ist auf Grund der Verfahrensergebnisse nicht zu erkennen.

 

Die vom Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung von einer Drittfirma geforderte schriftliche Erklärung ihrer Preiskalkulation bedarf keiner Sachverständigenbegutachtung, da aus diesem Schriftstück die in betriebswirtschaftlicher Hinsicht nachvollziehbare Kalkulation der Drittfirma und überdies die Gründe für dieses Angebot an die Billigstbieterin offen gelegt werden. Der von der H. B GmbH zu diesem Schreiben geäußerte Verdacht, dass es sich hierbei um ein Gefälligkeitsangebot handelt und dies deshalb von einem Sachverständigen zu überprüfen ist, entbehrt jeglicher Begründung und stellt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates einen untauglichen Versuch der Entkräftung eines vorliegenden schriftlichen Beweismittels dar. Eine von einer Drittfirma offen gelegte preisliche Kalkulation bezogen auf eine bestimmte Geschäftsbeziehung bedarf jedenfalls keines Sachverständigenbeweises und liefert das diesbezügliche Schriftstück vollen Beweis über den Inhalt der geschäftlichen Vereinbarung.

 

Hinsichtlich Grädermaterial und Humus wurden von der Billigstbieterin am Markt erzielbare Preise durch Vorlage von Preislisten zweier Firmen, darunter auch die H. B GmbH, dokumentiert. Anhand dieser Preislisten ist nachvollziehbar, dass bezogen auf Grädermaterial die marktüblichen Preise rund das Doppelte des von der Billigstbieterin in die Kalkulation aufgenommenen Vergütungspreis für gebrauchtes Material darstellen. Ebenso wurde für den Humus ein gegenüber den üblicherweise erzielbaren Verkaufspreisen verminderter Verkaufserlös angesetzt, wobei in diesem Zusammenhang zu beachten ist, dass bei Humusmaterial nicht zwischen neu und gebraucht zu unterscheiden ist. Vom Auftraggeber wurden zur Kontrolle der von der Billigstbieterin im Rahmen der Aufklärung dargestellten Verkaufserlöse zusätzliche Anfragen an die Gemeinde A und Straßenmeisterei A dahingehend gestellt, um welchen Preis derartige Materialien in der Regel angekauft werden. Diesbezüglich wurde von beiden Institutionen schriftlich Auskunft gegeben. Anhand dieser Preisauskünfte, welche sich ebenso im Prüfbericht finden, ist nachvollziehbar, dass die von der Billigstbieterin angesetzten Vergütungspreise den Marktverhältnissen entsprechen und daher am Markt erzielbare Preise darstellen.

 

Es ist nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens im Detail zu prüfen, welche Mengen der anfallenden Materialien auf welchen zukünftigen Baustellen eingesetzt werden. Zu diesem Thema ist festzustellen, dass es sich bei der H & F B GmbH & Co um eine große Baufirma handelt, welche zweifelsohne in der Lage ist, auch größere Mengen an Grädermaterial bzw. Humusmaterial auf anderen eigenen Baustellen einzusetzen. Hinsichtlich des Einsatzes von Asphaltfräsgut bzw. lehmhaltigen Bodenmaterials ist der Einsatzzweck aus den schriftlichen Urkunden dokumentiert und insofern lückenlos nachvollziehbar.

 

Die Vorgangsweise der H & F GmbH im Hinblick auf die Weitergabe und Wiederverwendung gewonnener Materialien entspricht auch den Zielen und Grundsätzen der Abfallwirtschaft, die in § 1 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 normiert sind. Darin ist neben dem obersten Gebot der Abfallvermeidung die Abfallverwertung als wesentlicher Grundsatz anzusehen. Die von der H & F GmbH gewählte Vorgangsweise entspricht diesen gesetzlichen Erfordernissen und ist in der Baubranche als durchaus marktkonforme Vorgangsweise zu sehen.

 

Aufgrund der im Angebotsprüfbericht enthaltenen Unterlagen ist daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat erkennbar, dass von der Billigstbieterin in den fünf fraglichen Positionen plausibel zusammengesetzte Einheitspreise angeboten wurden. Die Prüfung der als wesentlich bezeichneten Positionen hat keine unplausiblen Preiszusammensetzungen ergeben bzw. wurden diese Positionen von den Antragstellerinnen nicht ausdrücklich als Beschwerdepunkte bezeichnet. Insofern ist das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig nachvollziehbar. Es hat daher bezogen auf das Angebot der Billigstbieterin kein Ausscheidensgrund vorgelegen.

 

7.11. Ein Sachverständigenbeweis wird dann notwendig sein, wenn die Verwaltungsvorschriften dies ausdrücklich anordnen oder wenn die Beantwortung entscheidungsrelevanter Tatfragen besonderes Fachwissen über Tatsachen erfordert, über das die Verwaltungsorgane nicht selbst verfügen. Im gegenständlichen Verfahren ergeben sich die negativen Einheitspreise in fünf Positionen der Billigstbieterin nachweislich dadurch, dass für anfallende Materialien Vergütungspreise in die einzelnen Positionen eingerechnet werden. Wesentliche Beweisfrage ist daher im gegenständlichen Verfahren ausschließlich die Höhe der angesetzten Vergütungspreise. Dazu ist anzumerken, dass zur Bestätigung der kalkulierten Vergütungspreise für Asphaltfräsgut und lehmhaltigen Boden von der Billigstbieterin im Rahmen der schriftlichen Aufklärung Angebote von Drittfirmen bezüglich der Übernahme dieses Materials zu festgelegten Preisen vorgelegt wurden. Diese schriftlichen Anbote sind der Billigstbieterin bereits vor dem Zeitpunkt der Angebotslegung vorgelegen und daher der Kalkulation zu Grunde gelegt worden. Gegenteilige Ausführungen der Antragstellerinnen sind durch die dem Prüfbericht angeschlossenen Schriftstücke widerlegt. Da es sich – wie erwähnt – um eindeutige schriftliche Nachweise handelt, ist hiezu kein Sachverständigengutachten einzuholen, zumal keine Zweifel an der Echtheit der im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen bestehen.

 

In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass der Auftraggeber zudem die Preisgestaltung eines Drittabnehmers bezüglich des lehmhaltigen Aushubmateriales direkt bei diesem Abnehmer hinterfragt hat, obwohl dies nicht Prüfgegenstand einer vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber sein kann.

 

Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung soll ausschließlich die kalkulatorische Vorgehensweise des jeweiligen Bieters geklärt werden (vgl. dazu Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 2. Auflage, S. 399). Die kalkulatorische Vorgangsweise ist im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht strittig. Klärungsbedürftig waren die von der Billigstbieterin dem Angebote zu Grunde gelegten Verkaufserlöse, die sowohl gegenüber dem Auftraggeber im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung als auch im Nachprüfungsverfahren realistisch nachvollziehbar belegt wurden, weshalb darüber entgegen den Beweisanträgen der Antragstellerinnen kein gesonderter Sachverständigenbeweis zu führen war.

 

7.12. Die H. B Gesellschaft mbH versucht unter Hinweis auf Ausschreibungsbedingung D.04 sowie einem Verweis auf Seite 43 der Ausschreibungsunterlagen zu verdeutlichen, dass die von der Billigstbieterin angebotenen Negativpreise nicht durch Abnahmevereinbarungen mit Drittfirmen zu rechtfertigen sind, da die Billigstbieterin über die gewonnenen Materialien zum Großteil gar nicht verfügen kann. Zu diesem Vorbringen ist auszuführen, dass die auf Seite 43 der Ausschreibungsunterlagen gewählte Formulierung, dass das gewonnene Abtragsmaterial der Straßenmeisterei A zu übergeben ist, unvollständig wiedergegeben wird. Im Ausschreibungstext ist im Detail ersichtlich, dass unter Abtragsmaterial Geländer, Leitschienen, Leitpflöcke, Verkehrszeichen, alte Schachtgitter, Leistensteine, Kleinsteine udgl zu verstehen sind. Insofern besteht kein Zusammenhang mit den fraglichen Materialien. Auch ist dem Vorbringen zu entgegnen, dass die in Ausschreibungspunkt D.04 enthaltene Bedingung, dass Materialausscheidungen grundsätzlich der Zustimmung der Bauleitung des Auftraggebers bedürfen, einer Weiterverwendung der gewonnenen Materialien durch die Billigstbieterin keineswegs entgegen stehen. Mithin stellen sich diese Argumente nicht als stichhaltig dar.

 

7.13. Die vertiefte Angebotsprüfung durch den Auftraggeber und die Kontrolle der vorliegenden schriftlichen Unterlagen durch den Unabhängigen Verwaltungssenat im Nachprüfungsverfahren haben ergeben, dass die Preise der fünf besagten Positionen sowie die Preise der wesentlichen Positionen betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, was zur Annahme gereicht, von einer Preisange­messenheit auszugehen und daher der Gesamtpreis nicht unangemessen ist. Ein Ausscheidensgrund nach § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 liegt daher nicht vor. Gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Billigstbieterprinzip musste vom Auftraggeber die vorliegende Vergabeentscheidung getroffen werden. Es ist daher dem Auftraggeber nicht entgegen zu treten, wenn er dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag erteilen will. Die Zuschlagsentscheidung, die mit den gegenständlichen Nachprüfungsanträgen angefochten wurde, steht daher nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG 2006. Die Nachprüfungsanträge waren daher abzuweisen.

 

8. Gemäß § 22 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin für Anträge gemäß §§ 3 Abs.1, 8 Abs.1 und 12 Abs.1 und 2 jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten.

 

Gemäß § 22 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 hat die Landesregierung durch Verordnung die Höhe der Gebühren, differenziert nach den vom Auftraggeber bzw. von der Auftraggeberin durchgeführten Verfahren, allfällige Ausnahmen von der Gebührenpflicht und die Modalitäten der Gebührenentrichtung zu bestimmen.

 

Das Oö. VergRSG ist mit 21. Dezember 2006 in Kraft getreten. In den Übergangsbestimmungen wird in § 24 Abs.1 festgelegt, dass mit Inkrafttreten des Oö. VergRSG das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz LGBl.Nr. 153/2002 außer Kraft tritt. In § 24 Abs.2 bringt das Oö. VergRSG 2006 eine Übergangsbestimmung für bereits beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängige Verfahren.  Keine Übergangsbestimmungen sind hingegen bezüglich der Gebührenregelungen enthalten. Tatsache ist, dass gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des Oö. VergRSG 2006 keine auf § 22 Abs.2 dieser Gesetzesbestimmung basierende Verordnung von der Landesregierung erlassen wurde. Mit dem Außerkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes ist gleichzeitig die Rechtsgrundlage für die bislang in Geltung stehende Oö. Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003, weggefallen. Mangels Übergangsbestimmung im Oö. VergRSG wird davon auszugehen sein, dass, obwohl die Oö. Pauschalgebührenverordnung rechtlich noch existent ist, diese auf die dem Oö. VergRSG 2006 unterliegenden Nachprüfungsverfahren keine Anwendung findet.

 

Die H. B GmbH hat ihren am 21.12.2006 eingebrachten Antrag auf Grundlage der bislang geltenden Rechtslage vergebührt. Aufgrund der Tatsache, dass allerdings keine Verordnung gemäß § 22 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die H. B GmbH in Geltung gestanden ist, ist davon auszugehen, dass für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag keine Pauschalgebühren zu entrichten sind. In Umkehrschluss kann daher auch von der Antragstellerin kein Antrag auf Rückersatz der Gebühren gestellt werden, weshalb der gegenständliche Antrag zurückzuweisen war. Dessen ungeachtet wird bereits amtswegig veranlasst, dass die von der H. B GmbH entrichteten Pauschalgebühren wiederum rückerstattet werden.

 

Von der J M GmbH & Co KG wurden entsprechend der neuen Rechtslage nach dem Oö. VergRSG 2006 keine Pauschalgebühren entrichtet. Im Hinblick auf die oben dargestellte Rechtslage war die J M GmbH & Co KG in der Frage der Zulässigkeit ihres Antrages auch nicht zur ordnungsgemäßen Vergebührung ihres Antrages aufzufordern. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass sie, obwohl keine Pauschalgebühren entrichtet wurden, den Gebührenersatz beantragt hat. Nach Darstellung der Rechtslage wurde dieser Antrag auf Gebührenersatz zurückgezogen, weshalb darüber auch nicht abzusprechen war.

 

9. Im Verfahren sind für die H. B Gesellschaft mbH Stempelgebühren in Höhe von 38,20 Euro und für die J M GmbH & Co KG Stempelgebühren in Höhe von 20,20 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

Beschlagwortung:

vertiefte Angebotsprüfung, angemessener Preis

 

Beachte:


vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;


VwGH vom 22.06.2011, Zl.: 2007/04/0076-6

 

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