Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251391/12/Kü/Hu

Linz, 23.01.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn T S, Z, E, vom 28. März 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13. März 2006, SV96-23-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2006 zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13. März 2006, SV96-23-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen, verhängt, weil er es als diejenige natürliche Person der B M GmbH mit dem Sitz in U, B, die nach § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person nach außen hin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung bezüglich der Vorschriften für die Einstellung von Arbeitskräften (handelsrechtlicher Geschäftsführer) hat, zu vertreten hat, dass die genannte Gesellschaft am 11.11.2005 – also nach Ablauf der bis 31.10.2005 befristeten Beschäftigungsbewilligung – die ausländische (rumänische) Staatsbürgerin Frau G M, geb. …, mit der Vorbereitung und dem Aufkleben von Werbeplakaten im Bar- und Eingangsbereich des Lokales der B M GmbH in U, B, beschäftigte, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges ausgeführt, dass es einwandfrei erwiesen sei, dass der Bw die rumänische Staatsbürgerin in seinem Betrieb auch nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, also nach dem 31.10.2005, beschäftigt habe. Dies sei einerseits durch die dienstlichen Feststellungen der Beamten des Zollamtes Linz nachgewiesen als auch durch die Angaben von Frau M selbst, welche bei ihrer Einvernahme als Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Verdacht der Übertretung nach dem Fremdengesetz niederschriftlich bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 28.11.2005 festgehalten worden seien. Frau M bestätige, dass sie in Vertretung der Kellnerin C Werbeplakate aufgeklebt habe. Bei dieser Tätigkeit sei Frau M auch durch die kontrollierenden Organe der Zollverwaltung fotografiert worden.

 

Wenn der Bw nun behaupte, dass Frau M diese Arbeiten ohne sein Wissen bzw. ohne seinen Auftrag durchgeführt habe, sei dem entgegen zu halten, dass der Bw als Geschäftsführer und für einen vorschriftsmäßigen Betrieb verantwortliche Person dafür Sorge tragen hätte müssen, dass die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten würden.

 

Die Höhe der verhängten Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber durch Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Als strafmildernd würde die Vermögenslosigkeit, die Sorgepflicht für zwei minderjährige Kinder sowie die Angaben über Schulden aus dem Umbau des Betriebes berücksichtigt. Als erschwerend sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Bw bereits einmal, und zwar mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 5.4.2005, Zl. SV96-15-2004, wegen einer Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a des AuslBG rechtskräftig bestraft worden sei. Die verhängte Strafe erscheine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie der Schwere des Verschuldens angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der vorgebracht wird, dass der Bw der Meinung sei, dass diese Strafe angesichts der Situation zum einen zu  hoch und zum anderen ihm nicht gerechtfertigt erscheine. Er bitte sich diesen Fall nochmals anzusehen und ihm noch die Möglichkeit zu geben, die Situation aus seiner Sicht zu schildern.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 4. April 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2006, an der der Bw sowie ein Vertreter des Zollamtes teilgenommen haben. Die rumänische Staatsangehörige G M konnte wegen unbekannten Aufenthalts zu dieser mündlichen Verhandlung nicht geladen werden.

 

Nach dem Akteninhalt sowie den Ausführungen des Bw steht fest, dass dieser handelsrechtlicher Geschäftsführer der B M GmbH mit Sitz in B, U, ist. Hauptgeschäftszweig der B M GmbH ist der Handel mit Harley-Davidson Motorrädern. Daneben wird von dieser GmbH auch eine Reparaturwerkstätte, ein Museum und ein Gastlokal betrieben. Das Gastlokal hat eine Größe von 80 und sind ca. 45 Sitzplätze vorhanden. Das Lokal ist hauptsächlich in den Sommermonaten während der Motorradsaison geöffnet. In den Sommermonaten ist daher neben der Hauptkellnerin, die das ganze Jahr beschäftigt ist, auch eine Aushilfskellnerin beschäftigt.

In den Sommermonaten 2005 hat der Bw die rumänische Staatsangehörige G M als Aushilfskellnerin beschäftigt. Für deren Tätigkeit hat in der Zeit vom 20.6.2005 bis 31.10.2005 eine Beschäftigungsbewilligung bestanden. Für ihre Arbeitsleistungen hat Frau M in dieser Zeit 600 Euro im Monat erhalten, vom Bw wurde auch die Wohnung und das Essen für sie bezahlt. Nach dem 31.10.2005 wollte Frau M mit ihrem Bruder wieder zurück nach Rumänien fahren. Ihr Bruder, ein Autohändler, der auch in Deutschland mit Autos handelt, hat seine Rückreise nach Rumänien erst für 15. oder 16. November 2005 geplant. In der Zeit vom 31.10.2005 bis Mitte November 2005 war daher die rumänische Staatsangehörige noch in Österreich aufhältig und hat in der vom Bw bezahlten Wohnung gewohnt. Die Miete für diese Wohnung ist vom Bw immer im Voraus bezahlt worden, weshalb auch für November 2005 die Miete bereits bezahlt war. In dieser Zeit hat Frau M zu Mittag auch im Lokal des Bw gegessen und hat dafür nichts bezahlt.

 

Am 11. November 2005 wurde das Lokal des Bw um 13.30 Uhr von zwei Organen des Zollamtes Linz auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes überprüft. Bei dieser Kontrolle wurde Frau M dabei beobachtet, wie sie im Barbereich das Aufhängen von Werbeplakaten vorbereitet und diese dann im Eingangsbereich des Lokals aufgehängt hat. Frau M erklärte, das Aufhängen der Werbeplakate in ihrer niederschriftlichen Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt am 28. November 2005 damit, dass die Hauptkellnerin C gerade beim Mittagessen gewesen ist und sie ihr zugesagt hat, dass sie die Plakate, worauf eine Reklame für Leberkässemmerl aufgedruckt war, für sie aufkleben werde.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den glaubwürdigen Aussagen des Bw, andererseits aus der mit G M aufgenommene Niederschrift vom 28. November 2005. Dieser Niederschrift ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern verwertbar, als eine persönliche Aussage von Frau M im gegenständlichen Verfahren nicht erwirkt werden konnte, da ihr Aufenthaltsort unbekannt ist und sie daher zur mündlichen Verhandlung nicht geladen werden konnte. In ihrer Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Freistadt führt sie aus, dass sie die Plakate für die Hauptkellnerin, die gerade beim Mittagessen gewesen ist, aufgehängt hat. Außerdem stellt sie klar, dass sie nach Ablauf ihrer Beschäftigungsbewilligung nicht mehr beim Bw gearbeitet hat. Zu berücksichtigen ist auch, dass von den Zollorganen im Zuge der Kontrolle am 11.11.2005 keine weiteren Beobachtungen über Arbeitsleistungen der rumänischen Staatsangehörigen gemacht wurden. Insofern ist den Ausführungen des Bw bzw. die niederschriftlichen Angaben von Frau M Glauben zu schenken und der Sachverhalt in dieser Weise festzustellen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 45 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

 

Belastend für den Bw wirken vor allem die Beobachtungen der beiden kontrollierenden Zollorgane, wonach von Frau M im Barbereich das Aufhängen von Plakaten vorbereitet wurde und diese Plakate sodann im Eingangsbereich aufgehängt wurden. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass weitere Arbeitsleistungen von den kontrollierenden Zollorganen nicht beobachtet wurden. Vom Unabhängigen Verwaltungssenat wird das Aufkleben von Plakaten nicht als typische Kellnerleistung gesehen, sondern kann diesbezüglich sehr wohl den Aussagen von M vor der Bezirkshauptmannschaft Freistadt Glauben geschenkt werden. Es stellt sich nicht unglaubwürdig dar, dass M zu Mittag im Lokal gegessen hat und genau zu der Zeit, zu der die Hauptkellnerin ihr Mittagessen einnimmt, dieser beim Aufhängen von Plakaten behilflich ist. Alleine aus dieser Tätigkeit ist auf ein Beschäftigungsverhältnis jedenfalls nicht zu schließen.

 

Vom Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung seine Aussage gegenüber den Zollorganen, wonach er um Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für Frau M angesucht hat, dahingehend erklärt, dass er aufgrund der Kontrollsituation - er wurde von 6 Beamten kontrolliert - von einem Gespräch mit dem AMS erzählt hat und dabei geglaubt hat, dass dies vielleicht die Situation bereinigen könnte. Aufgrund der Schilderung der Kontrollsituation durch den Bw scheinen diese Ausführungen des Bw nicht als reine Schutzbehauptung, die seine Position verbessern sollen. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass in einer derartigen Situation vom Betretenen  versucht wird die Sachlage zu seinen Gunsten darzustellen und er auf diese Weise seine Situation verbessern will. Jedenfalls konnte der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung den Grund für diese Äußerungen, die nicht der Wahrheit entsprochen haben, nachvollziehbar darstellen.

 

Wesentliche Bedeutung für die Beurteilung des gegenständlichen Falles ist auch der Aussage von M vor der Bezirkshauptmannschaft Freistadt einzuräumen, in der sie eindeutig angibt, nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für den Bw nicht mehr gearbeitet zu haben und auch kein Entgelt mehr erhalten zu haben. Diesen Angaben folgend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Entgeltlichkeit als wesentliche Komponente eines Arbeitsverhältnisses zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt jedenfalls nicht mehr bestanden hat. Mithin ist es auf Grund der Sachlage nicht als erwiesen anzusehen, dass der Bw Frau M am 11.11.2005 im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt hat. Die Bestrafung durch die Erstinstanz ist daher zu Unrecht erfolgt, weshalb das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

 

 

 

 

 

 

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