VwSen-550317/3/Kl/Rd/Pe

Linz, 30.01.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.  Klempt über den Antrag der S S GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J K, Mag. D H, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vorhaben "L F Um- und Zubau – strukturverbessernde Maßnahmen, Gewerk Außenanlagen I“ durch die Auftraggeberin Oö. G- u S AG, zu Recht erkannt:

 

Der Antrag vom 25. Jänner 2007 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 3 Abs.1 und 2,  4 Abs.2 Z5, 5 Abs.2 Z2, 6 Abs.1 und 2, 19 Abs.3 Z1 Oö. Vergaberechts­schutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit Eingabe vom 25.1.2007 hat die S S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin sowie auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt. Weiters wurde die Rückerstattung der Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass es sich bei dem Gewerk Außenanlage I um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich gemäß BVergG 2006 handle. Die Antragstellerin habe binnen der Angebotsfrist  ein Anbot  gelegt. Für den Fall, dass Subunternehmer beigezogen werden, seien diese in den Angebotsunterlagen zu benennen gewesen.

Nachdem die Antragstellerin aufgrund ihres Berufsprofils auch Werkstoffe wie Natur-/Kunststein, Beton, Holz und Kunststoffe verwenden sowie Bauwerke in Außenanlagen, wie zB Mauern, Treppen, Teiche, Zäune, Lärmschutzwände errichten und Wege samt Plätzen (Pflasterungen) etc herstellen darf, sei die Rubrik "Subunternehmer" leer geblieben, da die Antragstellerin befugt sei, die im Rahmen dieses Gewerks anzulegenden Wege, etc selbst zu errichten.

Am 7.11.2006 habe um 10.00 Uhr die Angebotsöffnung stattgefunden, aus welcher die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von netto 431.553,97 Euro hervorgegangen sei.

Ca einen Monat nach Angebotsöffnung sei um Vorlage des Gewerbescheins sowie einer Referenzliste ersucht worden. Diesem Ersuchen sei am 6.12.2006 nachgekommen worden und sei dabei auch festgehalten worden, dass die Antragstellerin durch die Gewerbeberechtigung "Gärtner" auch befugt sei, komplette Außenanlagen anzubieten und herzustellen. Eine weitere Verständigung, dass das Angebot der Antragstellerin mangelhaft erscheine, sei unterblieben und sei der Antragstellerin auch keine schriftliche Erklärung iSd § 126 BVergG 2006 abverlangt worden. Die Antragstellerin habe in berechtigter Weise davon ausgehen können, dass ihr als Bestbieterin der Zuschlag erteilt werde.

 

Am 11.1.2007 sei der Antragstellerin per Post ein Schreiben der Auftraggeberin vom 9.1.2007 zugegangen, mit welchem mitgeteilt wurde, dass festgestellt worden sei, dass im Anbot der Antragstellerin entgegen den Anbotsbestimmungen, im Konkreten Pkt 6.12., keine Subunternehmer genannt seien, was einen wesentlichen, unbehebbaren Mangel darstelle und daher das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen sei.

Die Antragstellerin habe in der Folge die Auftraggeberin mit Schreiben vom 15.1.2007 darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beabsichtigt sei. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 22.1.2007 sei die Bekanntgabe der Ausscheidung nochmals wiederholt worden und sei der Antragstellerin gleichzeitig die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung dahingehend, dass beabsichtigt sei, der Bietergemeinschaft H GmbH & Co/A A. S GmbH zum Angebotspreis von 431.700,26 Euro, den Zuschlag erteilen zu wollen, bekannt gegeben worden.

Die Auftraggeberin sei am 25.1.2007 von der Einleitung des gegenständlichen Antrages verständigt worden.

 

Da die Antragstellerin der Auftraggeberin das Berufsprofil für Landschaftsgärtner sowie den Gewerberechtsumfang zur Kenntnis gebracht habe, habe keine Notwendigkeit bestanden, Subunternehmer beizuziehen. Weiters hätte die Antragstellerin von der Auftraggeberin darüber informiert und eine schriftliche Erklärung abverlangt werden müssen, falls sie von einem mangelhaften Angebot gemäß der Bestimmung des § 126 BVergG 2006 ausgegangen sei. Diese schriftliche Erklärung hätte sodann der Niederschrift über die Angebotsprüfung angeschlossen werden müssen. Weiters hätte das Angebot nur dann ausgeschieden werden dürfen, wenn der Auftraggeberin die Bearbeitung nicht zugemutet werden könne. Zudem hätte die Benachrichtigung hinsichtlich des Ausscheidens des Angebots elektronisch oder per Telefax ergehen müssen.

Aufgrund des mehrfach geführten Schriftverkehrs bezüglich geforderter Unterlagen  habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass kein mangelhaftes Angebot vorliege. Aufgrund der Befugnisse der Antragstellerin sei es nicht erforderlich gewesen, Subunternehmer zu benennen. Es sei daher die Ausscheidung zu Unrecht erfolgt.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfänger sei nicht das billigste, sodass durch die obige Zuschlagsentscheidung den Bestimmungen des BVergG 2006 zuwider gehandelt worden sei. Auch liege eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin, mithin eine Verletzung des Gleichheitssatzes, da das Angebot der Antragstellerin aufgrund einer Diskriminierung und völligen Verkennung des Gewerbeumfangs für Landschaftsgärtner ausgeschieden worden sei, vor.

 

Nachdem der Unternehmenszweck der Antragstellerin in der Errichtung von Garten-/Sportanlagen gelegen sei, habe sie daher ein berechtigtes Interesse, durch das abgegebene Angebot den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erhalten.

 

Der Schaden belaufe sich auf ca. 2.000 Euro für umfangreiche Vorarbeiten und würden ihr zudem noch unternehmerische Kosten entstehen. Dieser Schaden könne nur durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens abgewendet werden.

 

2. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.  Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006, regelt dieses Gesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Verfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

-          zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

-          zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Die Oö. G- u S AG ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller bzw die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können, einzubringen. Diese Frist nach Abs.1 verkürzt sich auf sieben Tage bei Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich (§ 4 Abs.2 Z5 leg.cit.). 

 

Sowohl die Ausscheidensentscheidung als auch die Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung nach § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006.

 

Beim gegenständlichen Vorhaben handelt es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich im offenen Verfahren - laut Auskunft der Auftraggeberin - mit einem geschätzten Auftragswert von ca. 350.000 Euro. Es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.2. Von der Auftraggeberin wurde mit Schreiben vom 9.1.2007, bei der Antragstellerin eingelangt am 11.1.2007, mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 129 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen sei. Es begann daher mit diesem Tag  gemäß  § 4 Abs.2 Z5 Oö. VergRSG 2006 die siebentägige Antragsfrist zu laufen und endete diese sohin am 18.1.2007. Es ist daher der Antrag vom 25.1.2007, mit welchem ua auch die Ausscheidungsentscheidung bekämpft  wurde, als verspätet eingebracht, weil nicht innerhalb der Frist des § 4 Abs.2 Z5 Oö. VergRSG 2006 gestellt, anzusehen und unzulässig (§ 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG 2006). An der verspäteten Einbringung ändert auch der Umstand nichts, dass am 15.1.2007 von der Auftraggeberin die Einbringung eines Nachprüfungsantrages angekündigt wurde, zumal ausschließlich beim Oö. Verwaltungssenat als zuständige Nachprüfungs­behörde Anträge auf Einleitung von Nachprüfungsverfahren einzubringen sind. Da jedoch beim Oö. Verwaltungssenat erst mit 25.1.2007 ein diesbezüglicher Antrag eingelangt ist, ist daher die Ausscheidensentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung mit Ablauf des 18.1.2007 präkludiert und einer inhaltlichen Nachprüfung nicht mehr zugänglich.

 

3.3. Von der Antragstellerin wurde mit Eingabe vom 25.1.2007 sowohl ein Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung als auch ein Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung eingebracht.

Auch die Zuschlagsentscheidung vom 22.1.2007 ist gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 zweifelsohne eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Da das gegenständliche Bauvorhaben im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde, beträgt die Frist zur Stellung von Nachprüfungsanträgen sieben Tage. Der Nachprüfungsantrag vom 25.1.2007 wurde betreffend die Zuschlagsentscheidung zwar rechtzeitig eingebracht, da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 22.1.2007 erfolgte, ist aber - wie nachstehend noch ausgeführt wird – dennoch unzulässig.

 

Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist nur jenen Bietern bzw Bieterinnen die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben, deren Angebote nach dem Ausscheiden übrig geblieben sind. Da das Angebot der Antragstellerin mit Bekanntgabe vom 11.1.2007 ausgeschieden wurde, zählt sie nunmehr nicht mehr zum Kreis der "übriggebliebenen" Bieter, welchen die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben ist.

Durch die verabsäumte Anfechtung der Ausscheidensentscheidung ist diese rechtsgültig geworden, in Bestandskraft erwachsen und von einer weiteren Anfechtung präkludiert. Dies bedeutet aber auch, dass durch die rechtskräftige Ausscheidung die Antragstellerin als Bieterin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen ist (sh § 130 Abs.1 BVergG 2006). Es fehlt ihr daher an einem Interesse am Vertragsabschluss (dieses hätte sie durch Anfechtung der Ausscheidung bekunden müssen) und daher auch an einem drohenden Schaden (den sie sich allenfalls eigenem Verschulden zuzurechnen hat). Es sind daher wesentliche Antragsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 nicht erfüllt. Es fehlt daher der Antragstellerin die Antragslegitimation, weshalb ihr Antrag als unzulässig zurückzuweisen war.

 

4. Da der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen war, war kein Obsiegen der Antragstellerin festzustellen und entfällt daher der Anspruch auf Gebührenersatz. Überdies wurden von der Antragstellerin zum gegenständlichen Verfahren keine Pauschalgebühren entrichtet.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 31 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Unterschwelle, Frist, Ausscheiden, anfechtbare Entscheidung, Präklusion, Antragslegitimation