Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222104/6/Kl/Pe

Linz, 01.02.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn P W, vertreten durch Rechtsanwaltssocietät S D S & Partner, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.8.2006, Gz.: 0050854/2005, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 26.1.2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds insgesamt 219 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.8.2006, Gz.: 0050854/2005, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von je 365 Euro in drei Fällen, Ersatzfreiheitsstrafen von je 112 Stunden in drei Fällen, wegen Verwaltungsübertretungen jeweils gemäß § 368 iVm § 93 GewO verhängt, weil er als Gewerbeinhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart Cafe (C D), mit dem Gewerbestandort in, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, Folgendes zu verantworten hat: Im Zuge von drei Kontrollen durch Organe des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, wurde festgestellt, dass der Beschuldigte zumindest

a) am 3.11.2005, 22.15 Uhr,

b) am 11.11.2005, 1.21 Uhr,

c) am 19.11.2005, 23.00 Uhr

das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe ausgeübt hat, indem er das Lokal zu den obzit. Zeiten offen gehalten und an Gäste Getränke verabreicht hat, obwohl laut Auszug aus dem Gewerberegister vom 2.12.2005 die genannte Gewerbeberechtigung seit 30.6.1994 ruhend gemeldet ist. Die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung wurde der zuständigen Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft bis dato nicht angezeigt bzw. unterlassen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde dargelegt, dass vom Berufungswerber keine Getränke an die Endkunden verkauft werden, sondern dass der Getränkeverkauf ausschließlich über die im C D aufhältigen Animierdamen stattfindet. Die Getränke werden vom Berufungswerber vom Großhandel beigeschafft und den Animierdamen in einem gemeinsamen Getränkedepot zur Verfügung gestellt, aus welchem die Animierdamen diese dann zukaufen. Es handelt sich dabei nicht um die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes. Auch wird eingewendet, dass die im C D anwesenden Animierdamen nur sehr eingeschränkt der deutschen Sprache mächtig sind und in keiner Weise rechtskundig sind und daher den Tatbestand nach der GewO nicht beurteilen können. Der Berufungswerber übt keine Tätigkeit im C D aus, lediglich die Beischaffung der Getränke aus dem Großhandel und die Weiterveräußerung in das Getränkedepot. Die von der Behörde zitierte Umsatzbeteiligung liegt nicht vor, eine Prozentbeteiligung gibt es nicht. Es wird daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.1.2007, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurden die geladenen Zeugen E D und F R einvernommen.

 

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zu den im Spruch angeführten Zeitpunkten im Lokal C D in der in, welches frei zugänglich war, Getränke an Gäste entgeltlich verabreicht wurden und daher das Gastgewerbe ausgeübt wurde, obwohl die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe seit 30.6.1994 ruhend gemeldet ist und eine Wiederaufnahme nicht angezeigt wurde. Das Lokal ist jedenfalls vom Parkplatz aus frei zugänglich, von der Straßenseite her teilweise frei zugänglich, teilweise zugänglich über Läuten, wobei immer geöffnet wird. Gewerbeinhaber ist der Berufungswerber. Das Lokal wird in der Betriebsart Cafe betrieben.

 

Diese Feststellungen gründen sich auf die Angaben des Berufungswerbers sowie auf die glaubwürdigen widerspruchsfreien Zeugenaussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Danach gibt der Berufungswerber selbst an, Mieter des ganzen Hauses zu sein und seine Gewerbeanmeldung im Jahr 1994 ruhend gemeldet zu haben. Weiters führt er selbst an, dass die Getränke von ihm im Großhandel eingekauft werden und dass es Teil des Mietverhältnisses ist, dass die Animierdamen die Getränke von ihm beziehen. Auch führt er selbst an, vor 22 Jahren das Lokal als Cafe betrieben zu haben.

Aus den glaubwürdigen Zeugenaussagen steht fest, dass das Lokal jedenfalls von der Rückseite über den Parkplatz frei zugänglich ist, von der Straßenseite her meist frei zugänglich ist. Auch von der Ausstattung ist es als Cafe eingerichtet, nämlich mit Tischen, Bänke und Hockern und einem Barbereich. Auch lagen zum Zeitpunkt der Kontrollen Preislisten für Getränke auf und waren auf diesen Preislisten Aufschläge prozentuell ersichtlich. Die Preislisten wurden von den Zeugen auch fotografiert. Weiters befand sich im Lokal ein Hinweisschild „Getränkekonsumationen werden gesondert abgerechnet und werden diesbezügliche Leistungen im Namen und auf Rechnung des Inhabers der Geschäftsräume erbracht“ angebracht und dieses ebenfalls von den Zeugen fotografiert. Diese Fotos sind im erstbehördlichen Akt. Nach den Zeugenaussagen waren auch jeweils mindestens ein Gast, der ein Getränk konsumiert hat. Die Damen wurden konkret auf die Verabreichung der Getränke von den Zeugen angesprochen und gaben diese Animierdamen an, dass die Getränke vom Berufungswerber besorgt werden. Man konnte diese Getränke bei den Animierdamen bestellen. Auch gaben die Animierdamen ausdrücklich an, dass sie die Getränke für den Berufungswerber verkaufen. Sie brachten zum Ausdruck, dass das Gastgewerbe durch den Berufungswerber ausgeübt wird. Auch gaben die Animierdamen an, dass sie lediglich am Umsatz des Getränkeverkaufs beteiligt sind. Sie beziehen die Getränke vom Berufungswerber und rechnen dann nach Verkauf der Getränke mit dem Berufungswerber ab. Dagegen verneinten die Animierdamen, dass sie die Getränke beim Berufungswerber kaufen und dann selbständig weiterverkaufen. Auch gaben die Animierdamen nicht an, dass das Lokal ihnen gehört, dass sie lediglich Untermieter sind und das Lokal betreiben. Sie wurden ausdrücklich darauf angesprochen und gaben an, dass der Berufungswerber das Gastgewerbe ausübt. Auch waren die Damen nach den glaubwürdigen Ausführungen des Zeugen D der deutschen Sprache mächtig, um die Fragen beantworten zu können. Eine Verständigung war problemlos möglich. Auch war einmal eine Österreicherin unter den Animierdamen und daher die Befragung problemlos möglich.

Weiters ergibt sich aus beiden Zeugenaussagen, dass auch neben den angeführten Tatzeitpunkten Kontrollen im Lokal von ihnen durchgeführt wurden, einmal auch zusammen mit der Sittenpolizei, und anlässlich einer solchen Kontrolle auch der Berufungswerber im Lokal anwesend war und die Ausübung des Gastgewerbes durch ihn sogar zugegeben hat, was Verwunderung bei den Kontrollorganen auslöste. Diese Kontrolle war ebenfalls im Herbst 2005. Diese Zeugenaussagen stimmen auch mit jenen, die im Akt der belangten Behörde aufliegen, überein, es gibt keine Widersprüche und es können daher diese Zeugenaussagen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

 

Es ist daher erwiesen, dass der Ausschank der Getränke zwar durch die Animierdamen, aber auf Rechnung und Name des Berufungswerbers erfolgt. Dafür sprechen auch die aufliegenden und im Akt befindlichen Preislisten, die prozentuelle Beteiligungen bzw. Aufschläge aufweisen. Dazu gibt der Berufungswerber auch selbst zu, dass zwischen dem Einkaufspreis und dem Abgabepreis der Getränke erhebliche Aufschläge liegen. Sollten daher – wie er vorbringt – die Getränke zu diesen erheblichen Aufschlägen erst von den Animierdamen gekauft werden, um weiter verkauft zu werden, so ist dies sehr unglaubwürdig, weil es nicht der Lebenserfahrung entspricht, dass ein Getränk (zum Weiterverkauf) um einen vielfachen Preis des Einkaufspreises gekauft wird. Vielmehr ist es glaubwürdiger und entspricht der Lebenserfahrung, dass die Damen im Namen des Berufungswerbers die Getränke mit den hohen vom Berufungswerber benannten Aufschlägen in seinem Namen verabreichen bzw. veräußern.

 

Aktenkundig und erwiesen ist, dass eine Meldung der Wiederaufnahme der Ausübung des Gastgewerbes durch den Berufungswerber nicht erfolgt ist.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 93 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen.

 

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen des Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Im Grunde der erwiesenen Feststellungen war daher von einer Ausübung des Gastgewerbes zu den näher angeführten Tatzeitpunkten im Lokal C D, das die Ausstattung eines Cafes aufwies und in welchem zu den Tatzeitpunkten Getränke an Gäste verabreicht wurden, in der Betriebsart Cafe auszugehen. Aufgrund des Beweisergebnisses ist auch erwiesen, dass der Berufungswerber der Gewerbeinhaber bzw. Betreiber dieses Gastbetriebes ist. Die Ausübung erfolgte auch entgeltlich, dh in der Absicht einen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen. Die Verabreichung der Getränke erfolgte im Namen und auf Rechnung des Berufungswerbers. Eine aufrechte Gewerbeanmeldung besteht nicht und wurde auch die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung nicht vom Berufungswerber angezeigt. Die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe ist für den Berufungswerber seit 30.6.1994 ruhend gemeldet.

 

Beweise, dass die Getränke an die Animierdamen verkauft wurden, damit diese dann die Getränke auf ihren Namen an die Kunden weiterverkaufen, wurden vom Berufungswerber nicht vorgelegt und entsprechende Beweisanträge auch nicht gestellt bzw. Beweismittel nicht namhaft gemacht. Da keine Zweifel am Ergebnis der Beweisaufnahme des Oö. Verwaltungssenates bestehen, wurde daher der erwiesene Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt. Danach hat daher der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Er hat die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe angemeldet und ruhend gemeldet und es ist ihm daher zuzumuten, dass er sich Kenntnis über die Verwaltungsvorschriften betreffend die Gewerbeausübung verschafft. Entsprechende Anfragen bei der zuständigen Behörden wurden vom Berufungswerber nicht behauptet. Insbesondere konnte er auch nicht erklären wie der Aushang über die Getränkekonsumation in sein Lokal kommt und warum auch die befragten Animierdamen den Sachverhalt anders schildern als sein Vorbringen. Es ist daher eine Entlastung durch den Berufungswerber nicht gelungen. Es war daher auch zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen, wenn der Berufungswerber nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verfahrensvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Entlastung ist ihm nicht gelungen.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat auf sämtliche Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Sie hat als strafmildernd die Unbescholtenheit gewertet und straferschwerend keinen Umstand gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mangels Angaben des Berufungswerbers geschätzt und auch in der Berufung nicht bestritten und bekämpft. Da die Strafbemessung eine Ermessensentscheidung der Behörde ist, im Übrigen aber die Strafbemessungsgründe berücksichtigt wurden, kann nicht erkannt werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Es waren daher auch die verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen zu bestätigen. Diese liegen im Übrigen auch im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehen Strafrahmens und sind erforderlich, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Von geringfügigem Verschulden ist nicht auszugehen, weshalb § 21 VStG nicht anzuwenden war.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

Gastgewerbeausübung, Ruhendmeldung, Wiederaufnahme

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 28.03.2007, Zl.: 2007/04/0068-3

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