Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251401/43/Kü/Hu

Linz, 25.01.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn E P, vertreten durch Dr. S K, J, W, vom 11. April 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. März 2006, SV96-7-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. November 2006 zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung gegen Fakten 1. und 2. wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 48 Stunden bleiben unverändert. Im Übrigen wird der Berufung gegen Fakten 1. und 2. keine Folge gegeben und das  angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

            Der Berufung gegen Fakten 3., 4., 5. und 6. wird Folge gegeben,         diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und die          Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro (2 x 100 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 23. März 2006, SV96-7-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wegen sechs Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) jeweils Geldstrafen von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 48 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Arbeitgeber (als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung Berufener der A E, S, A) – festgestellt am 14.4.2004 durch Organe des Gendarmeriepostenkommandos Steinerkirchen an der Traun (und am 23.4.2004 durch das Zollamt Wels zur Anzeige gebracht) auf dem Anwesen des „A“ in S, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die ausländischen Staatsangehörigen

1.      M Z, geb. …, kroatischer Staatsangehöriger, am 13.4. und 14.4.2004, je 4 Stunden täglich zu einem vereinbarten Stundenlohn von 6 Euro,

2.      C L, geb. …, kroatischer Staatsangehöriger, am 13.4. und 14.4.2004, je 4 Stunden täglich zu einem vereinbarten Stundenlohn von 5 Euro,

3.      F P, geb. …, polnischer Staatsangehöriger, am 13.4. und 14.4.2004 zu einem vereinbarten Wochenlohn von 240 Euro,

4.      P M S, geb. …, polnischer Staatsangehöriger, am 13.4. und 14.4.2004 zu einem vereinbarten Wochenlohn von 240 Euro,

5.      W A, geb. …, polnischer Staatsangehöriger, am 13.4. und 14.4.2004 zu einem vereinbarten Wochenlohn von 240 Euro,

6.      K M, geb. …, türkischer Staatsangehöriger, am 14.4.2004 zu einem vereinbarten Tageslohn von 55 Euro,

entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt wurden, ohne dass Ihnen für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde.

Die Ausländer haben während der angeführten Zeiträume verschiedene Gartenarbeiten durchgeführt.“

 

Begründend wurde von der Erstinstanz nach detaillierter Darstellung des Verfahrensganges ausgeführt, dass für die Tatzeit keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen seien, und somit der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels und der vom Zollamt übermittelten Beweismittel als erwiesen anzusehen sei.

 

Es bestehe für die Behörde kein Anlass, an den Zeugenaussagen der beiden kroatischen Staatsangehörigen C und M zu zweifeln. Aus den mit den Beiden aufgenommenen Niederschriften gehe eindeutig hervor, dass beide, nachdem der Bw Arbeit zugesagt und einen Lohn vereinbart habe, in weiterer Folge auch bei der Ausübung der Beschäftigung im Rahmen der erwähnten Kontrolle angetroffen worden seien. Die Kroaten hätten sehr detaillierte Angaben über Lohn, Art der ausgeübten Tätigkeiten und auch die Arbeitszeiten machen können. Die Ausführungen des Bw dahingehend, dass sich beide Kroaten am 14.4.2004 zum Zeitpunkt der Kontrolle ohne sein Wissen im A aufgehalten hätten und hier ohne seinen Auftrag einer Erwerbstätigkeit  nachgegangen seien, bzw. sich am 13.4.2004 überhaupt nicht im A aufgehalten hätten, seien als reine Schutzbehauptungen zu werten, welche durch die detaillierten Aussagen der kroatischen Staatsangehörigen widerlegt würden.

 

Betreffend den türkischen Staatsbürger M K verweise die Behörde ebenfalls auf dessen niederschriftliche Zeugenaussage und die darin enthaltenen Angaben. Er führe etwa konkret aus, dass der Bw zu seiner Tante H K gesagt hätte, sie solle noch ein oder zwei Arbeitskräfte mitbringen und dass für die Arbeit eines Tages 55 Euro Lohn bezahlt würden. Er habe daher sehr wohl mit einer Entlohnung für seine Tätigkeit gerechnet.

 

Hinsichtlich der drei polnischen Staatsbürger F, P und W werde grundsätzlich auf die festgehaltenen Ergebnisse der erhebenden Gendarmeriebeamten verwiesen. Der Hinweis des Bw, dass alle Polen die gegen sie erlassenen Bescheide beeinsprucht und dann auch Recht bekommen hätten, beziehe sich auf die fremdenpolizeilichen Verfahren betreffend Verhängung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen und nicht auf den Tatbestand des Vorliegens von Übertretungen nach dem AuslBG. Erst in seiner Aussage am 24.5.2005 (und nicht schon in seiner Rechtfertigung vom 5.10.2004) hätte der Bw letztlich völlig neue Tatsachen zur Sprache gebracht. Die Polen hätten nun plötzlich seine Erlaubnis gehabt, sich Himbeerstauden zur privaten Verwendung auszugraben bzw. einer der Polen hätte angeblich einen Unfall mit dem Auto des Bw verursacht und deswegen Reparaturarbeiten an einem Zaun durchführen müssen. Es sei nicht nachvollziehbar bzw. erscheine nicht glaubwürdig, dass der Bw betriebsfremden Personen – welche eigentlich zum Zweck der Arbeitsaufnahme ins A gekommen seien – gestatten würde, auf dem Betriebsgelände Pflanzen auszugraben oder mit seinem Auto herum zu fahren. Die diesbezüglichen Ausführungen seien daher ebenfalls als reine Schutzbehauptungen zu werten. Auch der vom Bw selbst namhaft gemachte Zeuge T S, welcher von sich aus bei der Behörde erschienen sei, um die Angaben des Bw zu untermauern, hätte die aufgrund der beschriebenen Fakten vorliegende Annahme der Behörde, dass unerlaubte Beschäftigungen vorliegen würden, nicht zu widerlegen vermocht.

 

Zur subjektiven Seite sei festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen und ebenso, dass diese entsprechend zu beachten seien. Ferner sei anzuführen, dass für die Verwirklichung der angelasteten Übertretungen nicht vorsätzliches Verhalten erforderlich sei, sondern bereits Fahrlässigkeit ausreiche. Fahrlässigkeit sei gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Eine derartige Glaubhaftmachung sei dem Bw aus vorstehend angeführten Gründen jedoch nicht gelungen.

 

Als Milderungsgrund sei die bisherige Unbescholtenheit anzusehen, als erschwerend sei kein Umstand zu werten gewesen. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Hinsichtlich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei dem Bw Gelegenheit gegeben worden, diese bekannt zu geben, widrigenfalls von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen würde. Dem von seinem Rechtsvertreter vorgelegten Lohnnachweis sei zu entnehmen, dass er über ein monatliches Einkommen von netto 726,73 Euro verfüge. Äußerungen zu den Vermögens- und Familienverhältnissen seien trotz mehrfacher Aufforderungen, zuletzt vom 26.9.2005, nicht abgegeben worden.

 

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheine die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Hierbei hätte mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können. Die verhängte Strafe erscheine zudem als ausreichend, um den Bw in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

 

 

2. Dagegen wurde vom Rechtsvertreter des Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und das Straferkenntnis im vollen Umfang angefochten. Die Berufung richte sich insbesondere gegen die festgestellte Schuld sowie auch gegen Art und Höhe der festgesetzten Verwaltungsstrafe.  

 

Begründend wurde ausgeführt, dass sich das Straferkenntnis auf gänzlich unhaltbare Feststellungen, die durchwegs und völlig einseitig zu seinem Nachteil getroffen würden, gründe. Es missfalle der Behörde erster Instanz offensichtlich, wenn der Zeuge S glaubhaft versichere, dass auf sämtliche Zeugen bzw. ausländische Staatsbürger, die auf dem Gelände des A angetroffen worden seien, ein massiver Druck seitens der vernehmenden Beamten ausgeübt worden sei, und dass deren Aussagen offenbar in rechtswidriger Weise manipuliert worden seien. Die Beweiswürdigung setze sich auch nicht mit der lapidaren und ebenfalls nicht nachvollziehbaren Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 30.8.2005 auseinander, in welcher seine Aussage und die des Zeugen S ohne nähere Begründung als nicht nachvollziehbar abgetan würden. Es falle an dieser Stellungnahme jedoch auf, dass sie Aussagen der Zeugen F, P und W mit keinem Wort erwähnt würden.

 

Besonders würde die Einseitigkeit der Beweiswürdigung an der wiederholt in den Feststellungen vorkommenden Bemerkung deutlich, dass der Zeuge T S aus freien Stücken bei der Behörde erschienen sei, so als sei diese Freiwilligkeit allein bereits ein Indiz für die Unrichtigkeit seiner Angaben.

 

Dem Zeugen S komme für die Feststellung des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes eine zentrale Bedeutung zu, insofern dieser Zeuge bei sämtlichen Erstvernehmungen der festgenommenen polnischen Staatsbürger F, P und W als Dolmetscher zugegen gewesen sei. Er sei also die einzige Person, die die Übereinstimmung der Aussage dieser Zeugen mit der protokollierten Niederschrift bestätigen oder aber, wie hier erfolgt, bestreiten könne. In logisch nicht begründbarer Weise spreche aber die Behörde erster Instanz gerade diesem Zeugen, der als einziger Verfahrensbeteiligter der polnischen und der deutschen Sprache mächtig sei, die Glaubwürdigkeit ab, auch wenn er seine gravierenden Bedenken gegen die Richtigkeit der Niederschrift durch eine Reihe, absolut glaubwürdiger Details, belegen könne. So etwa habe der Zeuge S angegeben, dass der Zeuge F davon gesprochen habe, dass er 240 Euro bei sich habe, auf dem Protokoll scheine dieser Betrag aber als angeblicher Wochenlohn auf.

 

Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die Strafbehörde erster Instanz somit feststellen müssen, dass seiner Verantwortung und der Aussage des Zeugen S wohl Glaubwürdigkeit zukomme, zumal er einige der aufgegriffenen polnischen Staatsbürger in den Jahren davor nachweislich angemeldet und in seinem Betrieb beschäftigt gewesen seien. Es sei entgegen der Meinung der erstinstanzlichen Behörde daher keinesfalls nachvollziehbar, warum er nicht auch im Jahre 2004 eine Beschäftigungsbewilligung für seine Saisonarbeiter einholen hätte sollen. Richtig hätte die erkennende Behörde somit feststellen müssen, dass die auf dem für grundsätzlich jedermann zugänglichen Parkgelände des A betretenen Personen, nicht im Betrieb der A E beschäftigt gewesen seien. Im rechtlichen Ergebnis dieser Feststellung hätte die Behörde erster Instanz seine Unschuld feststellen müssen bzw. hätte keine Strafe gegen ihn ausgesprochen werden dürfen.

 

Seine im bekämpften Straferkenntnis richtig wiedergegebene Verantwortung erhebe er sohin auch zum Vorbringen dieser Berufung.

 

Die Behörde erster Instanz habe bei der Strafzumessung außer Acht gelassen, dass er gegenüber der behördlichen Einschätzung (2.000 Euro) nachweislich über ein viel geringeres Einkommen verfüge. Einen Lohnzettel habe er durch seinen rechtlichen Vertreter im Verfahren vorgelegt. Hiezu habe es die Strafbehörde erster Instanz aber rechtswidrig unterlassen, seinen Vertreter ergänzend zu seinen Vermögensverhältnissen bzw. zu seinen Sorgepflichten zu befragen. Er verfüge über keinerlei Vermögen oder Ersparnisse; der innere Wert seiner Geschäftsanteile an der A E sei praktisch gleich Null. Ihn treffen keine Sorgepflichten, er sei ledig.

 

Von diesen Gegebenheiten ausgehend hätte die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ein wesentlich geringeres Strafausmaß festsetzen müssen. Da sich die Verwaltungsbehörde im Zweifel immer gegen ihn entschieden habe, gelange sie auch zur maximalen Zahl von ohne Beschäftigungsbewilligung in seinem Betrieb tätigen Personen. Hätte die Erstinstanz etwa die polnischen Staatsbürger aus ihrem Vorwurf ausgenommen, weil diese glaubhaft nicht in seinem Betrieb beschäftigt gewesen seien, so wäre die Zahl der unberechtigt Beschäftigten bei drei Ausländern geblieben und hätte allein dadurch die wider ihn verhängte Verwaltungsstrafe ein weit geringeres Ausmaß. In der festgesetzten Höhe gefährde die ausgesprochene Verwaltungsstrafe nicht nur seine persönliche Existenz, sondern auch den Fortbestand des Landschaftsparks A, welcher für den Tourismussektor in der Region S ein wesentlicher Faktor bzw. Impulsgeber sei. Die unter Hinweis auf § 19 VStG gegebene Begründung zur Strafbemessung sei rechtswidrig und auch nicht überzeugend.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 18. April 2006 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Einzelstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 8. November 2006. An der mündlichen Verhandlung hat der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Zollamtes teilgenommen. Als Zeugen wurden in der mündlichen Verhandlung die erhebenden Gendarmeriebeamten, Herr T S, Frau H K und Herr M K einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A E mit Sitz in A, S. Von dieser Gesellschaft wird der sogenannte A Freizeitpark, welcher einen Pflanzen-, Tier- und Abenteuerpark darstellt, betrieben. Zum Freizeitpark gehört auch eine Gastronomieeinrichtung. Der Freizeitpark hat jährlich von Mai bis Oktober geöffnet. Während der Saison werden von der A E ca. zehn Leute beschäftigt. Als Saisonarbeiter werden dabei regelmäßig auch Ausländer beschäftigt. Die ausländischen Arbeitskräfte werden angemeldet und werden für deren Tätigkeiten auch Beschäftigungsbewilligungen erteilt.

 

Bereits zwei bis drei Wochen vor der Öffnung des Parks, die jeweils im Mai erfolgt, werden Gestaltungsarbeiten erledigt. Auch nach Saisonende werden noch ca. zwei Wochen Arbeiten im Park durchgeführt.

 

Am 14. April 2004 wurde das Gelände des Freizeitparks von zwei Gendarmeriebeamten der Posten Steinerkirchen und Sattledt kontrolliert. Grund für die Kontrolle war, dass vom Gendarmerieposten Steinerkirchen Erhebungen gegen den Bw in einer anderen Sache geführt wurden und dabei von einer Zeugin bekannt gegeben wurde, dass im Freizeitpark regelmäßig illegale Ausländer beschäftigt werden. Die Kontrolle am 14. April 2004 wurde bewusst zu der Zeit durchgeführt, als der Bw zur Einvernahme in der anderen Sache zum Gendarmerieposten Steinerkirchen geladen wurde.

 

Die beiden Gendarmeriebeamten haben den Freizeitpark durch einen offenen Seiteneingang betreten. Von einer Anhöhe aus haben sie im südlichen Teil des Parkes zwei Arbeiter gesehen, die zum Kontrollzeitpunkt damit beschäftigt waren, Laub einzusammeln. Nachdem die beiden Arbeiter die Gendarmeriebeamten gesehen haben, ließen sie das Werkzeug fallen und versteckten sich in einer Toiletteanlage des Parks. Von den Gendarmeriebeamten wurde daraufhin das Gebäude durchsucht und wurden dabei die kroatischen Staatsangehörigen Z M und L C angetroffen. Auf die Frage des Gendarmeriebeamten, warum sie davongelaufen sind, antworteten die Kroaten, dass sie nicht hier sein dürften.

 

Der kroatische Staatsangehörige C hat bereits vor dem Jahr 2004 mehrere Saisonen im Freizeitpark gearbeitet. Auch Anfang April 2004 ist C wiederum nach Österreich gekommen, um beim A Freizeitpark zu arbeiten. C wurde dabei von einem weiteren kroatischen Staatsangehörigen, nämlich Z M, begleitet, der ebenfalls beabsichtigte, in Österreich zu arbeiten. Bis zum 14.4.2004 hat der Bw jedenfalls nicht um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für diese beiden kroatischen Staatsangehörigen angesucht. Die beiden kroatischen Staatsangehörigen haben von Anfang April bis zum Tag der Kontrolle in einem Bauernhaus in A gewohnt.

 

Im Zuge der Einvernahme der kroatischen Staatsangehörigen am Kontrolltag durch Beamte des Zollamtes Wels gab C an, dass er mit dem Bw einen Stundenlohn von 5 Euro ausgemacht hat und dass er vier Stunden pro Tag gearbeitet hat. Er hat am 13.4.2004 von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr gearbeitet und dabei Laub zusammengekehrt und Erdreich planiert. Am 14.4.2004 hat er zu Mittag begonnen und bis ca. 16.00 Uhr auch Laub zusammengekehrt und Erdreich planiert. Auch Z M gab bei der Einvernahme vor den Zollorganen an, dass mit dem Bw vereinbart war, dass er zu einem Stundenlohn von 6 Euro arbeiten kann. Er hat am 13.4. von ca. 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr Laub zusammengekehrt und Erdreich planiert. Am 14.4.2004 hat er um 12.00 Uhr mit der Arbeit begonnen und bis zum Kontrollzeitpunkt ebenfalls Laub zusammengekehrt und Erde planiert.

 

Der polnische Staatsangehörige T S hat in den Jahren 2002 und 2003 als Saisonarbeiter im A Freizeitpark gearbeitet. Auch Anfang April 2004 ist er wiederum nach Österreich gekommen, um hier zu arbeiten und hat dabei drei Kollegen aus Polen mitgenommen, denen er helfen wollte, in Österreich Arbeit zu finden. Die Polen wurden beim Bw vorstellig und haben um Arbeit angefragt. Der Bw gab den Polen zu verstehen, dass er wissen müsse, was diese früher gearbeitet haben und legte dar, dass für die Anmeldung der Arbeitskräfte Papiere notwendig sind und eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden muss. Der Bw hat den polnischen Staatsangehörigen auch gestattet, sich selbstständig den Freizeitpark anzusehen. Dabei haben die polnischen Staatsangehörigen besondere Himbeerpflanzen entdeckt und den Bw ersucht, ob sie derartige Pflanzen mit nach Polen nehmen können. Vom Bw wurde diesbezüglich das Einverständnis erklärt. Außerdem wurde den Polen gestattet, mit dem Firmenauto den Park zu besichtigen. P F hat bei dieser Besichtigungsfahrt das Auto gelenkt und in einer Kurve aufgrund zu hoher Geschwindigkeit die Kontrolle über das Fahrzeug verloren und dabei einen Zaun beschädigt.

 

Nach dem Besuch in S Anfang April sind die Polen über Ostern 2004 in ihre Heimat zurückgefahren, um die entsprechenden Papiere für eine ordnungsgemäße Anmeldung ihrer Beschäftigung zu holen. Am Kontrolltag sind die Polen nach einer durchfahrenen Nacht mit dem Auto von Polen kommend wiederum in S eingetroffen. Herr S hat die drei anderen Polen beim Freizeitpark abgesetzt und ist selbst mit dem Fahrrad in seine Unterkunft in A in S gefahren.

 

Von den Gendarmeriebeamten wurde bei der Kontrolle beobachtet, dass der Pole F damit beschäftigt war, den 14 Tage zuvor beschädigten Maschendrahtzaun zu reparieren. Die beiden anderen polnischen Staatsangehörigen wurden von den Gendarmeriebeamten außerhalb des Parks angetroffen. Bei konkreten Arbeitsleistungen wurden W und P nicht angetroffen.

 

Beim Rundgang der Gendarmeriebeamten im Zuge der Kontrolle wurden im westlichen Bereich des Parkes türkische Staatsangehörige angetroffen, die Pflanzen gesetzt haben. Die arbeitenden Türken gaben den Gendarmeriebeamten gegenüber an, dass sie für den Bw arbeiten und angemeldet sind. Bei dieser Kontrolle wurde auch der türkische Staatsangehörige M K arbeitend angetroffen. K hat von seiner Cousine, Frau H K, am Vortag der Kontrolle erfahren, dass weitere Arbeitskräfte benötigt werden. Der Bw hat Frau H K am 13.4.2004 gegenüber mitgeteilt, dass in Zukunft sehr viel Arbeit im Park besteht. Der Bw hat gegenüber der Türkin geäußert, dass sie in zwei Wochen noch jemand mitnehmen könne, falls dieser arbeiten wolle. H K hat dies ihrem Cousin M K erzählt, der am nächsten Tag sofort versucht hat, den Bw zu erreichen. M K hat den Bw am nächsten Tag nicht erreicht, hat aber von sich aus, da er von seiner Cousine gewusst hat, welche Arbeiten durchzuführen sind, zu arbeiten begonnen. Der Grund für seine selbstständige Arbeitsleistung lag darin, dass er der Meinung war, dass er eher vom Bw aufgenommen wird, wenn ihn dieser bereits bei Arbeitsleistungen sieht. Der türkische Staatsangehörige hat sich für seine Arbeit Geld erhofft. Bei der Kontrolle hat er den Gendarmeriebeamten gegenüber angegeben, dass er für seine Arbeitsleistungen 5,50 Euro pro Stunde erhält. Diesen Betrag hat er von seiner Cousine gewusst, war aber mit dem Bw so nicht vereinbart. Bis zum  Kontrolltag hat der Bw den türkischen Staatsangehörigen nicht gekannt. Auch danach hat dieser nicht für den Bw gearbeitet.

 

4.2. Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der kroatischen Staatsangehörigen C und M ergeben sich aus den glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen der beiden kontrollierenden Gendarmeriebeamten. Die beiden unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen geben übereinstimmend an, dass sie nach dem Betreten des Freizeitparks die beiden kroatischen Staatsangehörigen mit Arbeitsgeräten in der Hand bei Gartenarbeiten beobachtet haben. Ebenso decken sich die Aussagen der Gendarmeriebeamten dahingehend, dass die beiden Kroaten geflüchtet sind und sich in der nahegelegenen Toiletteanlage versteckt haben.

 

Für die Annahme, dass die beiden kroatischen Staatsangehörigen bereits seit Anfang April im Freizeitpark des Bw gearbeitet haben, sprechen auch deren Aussagen vor den Zollorganen. Diese Aussagen sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern verwertbar, da im laufenden Verfahren der Aufenthaltsort der kroatischen Staatsangehörigen nicht eruiert werden konnte und diese daher für eine Zeugeneinvernahme bei der mündlichen Verhandlung nicht greifbar waren. Beide Zeugen geben bei ihren Einvernahmen übereinstimmend an, dass sie am 13. und 14. April für den Bw gearbeitet haben und dafür mit 5 bzw. 6 Euro entlohnt worden sind. Der Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung mit diesen Aussagen konfrontiert und hat dazu geäußert, dass er sich die Angaben über die Entlohnung nicht klären kann, da der Kroate C aufgrund seiner früheren Tätigkeit im Freizeitpark mehr Entgelt erhalten müsste als M. M habe allerdings in seiner Aussage angegeben, dass er mehr Entgelt als C erhalten würde. Bei diesem Vorbringen handelt es sich eigenen Angaben des Bw zu Folge ausschließlich um Vermutungen. Definitiv wird vom Bw den Aussagen der beiden kroatischen Staatsangehörigen, dass sie am 13. und 14. April im Freizeitpark gearbeitet haben, nicht widersprochen. Der Bw verantwortet sich zudem damit, dass er zwar gewusst hat, dass die beiden Kroaten in Österreich anwesend sind, er allerdings keine Kenntnis über deren Tätigkeiten gehabt hat. Dem ist entgegen zu halten, dass die beiden Kroaten genau zu der Zeit anwesend waren, als der Bw wegen der bevorstehenden Öffnung des Freizeitparks Arbeitskräftebedarf gehabt hat. Außerdem steht fest, dass C aufgrund seiner Arbeitsleistungen in den Vorsaisonen genau gewusst hat, welche Arbeiten im Park zu erledigen sind. Es wird nicht angezweifelt, dass der Bw beabsichtigt hat, für die beiden Kroaten eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen. Er selbst gibt zu verstehen, dass der rechtzeitige Antrag beim AMS daran gescheitert ist, dass von den Kroaten die notwendigen Papiere nicht vorgelegt wurden. Es stellt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat als äußerst unglaubwürdig dar, dass die beiden  Kroaten, obwohl der Bw Arbeitskräftebedarf hatte und für die Beiden auch arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung besorgen wollte, nicht unmittelbar nach deren Ankunft in Österreich mit den Arbeiten im Freizeitpark begonnen haben. Weiters ist festzuhalten, dass die beiden Kroaten gegenüber den kontrollierenden Gendarmeriebeamten geäußert haben, dass sie sich hier nicht aufhalten dürfen, was jedenfalls ein Indiz dafür ist, dass den Beiden die illegale Beschäftigung sehr wohl bewusst gewesen ist. Insgesamt betrachtet ist es aufgrund der Zeugenaussagen sowie des Akteninhaltes als erwiesen zu werten, dass die beiden kroatischen Staatsangehörigen vom Bw zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt beschäftigt wurden, ohne dass zu diesem Zeitpunkt arbeitsmarktbehördliche Papiere für deren Tätigkeit vorgelegen sind.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der drei polnischen Staatsangehörigen gründen sich auf die Ausführungen des Zeugen S. Dieser Zeuge vermittelte einen glaubwürdigen Eindruck und hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht den Eindruck gewonnen, dass dieser Zeuge versucht die Wahrheit zu verschleiern. Außerdem schildern beide Gendarmeriebeamten übereinstimmend, dass sie zwei polnische Staatsangehörige nicht bei Arbeitstätigkeiten im Park angetroffen haben. Insofern ist kein Beweis darüber zu erbringen, dass von diesen Beiden am Kontrolltag auch Arbeitsleistungen erbracht wurden. Hinsichtlich der beobachteten Arbeiten des Polen F am Maschendrahtzaun hat der Zeugen S durchaus glaubwürdig darstellt, dass es sich hierbei um die Reparatur der von F zwei Wochen davor verursachten Beschädigung gehandelt hat und jedenfalls keine Arbeitsleistung im eigentlichen Sinn darstellten. Im gesamten Verfahren ergaben sich keine stichhaltigen Gründe dafür, diese Ausführungen anzuzweifeln. Insgesamt ist daher ein Nachweis für die Beschäftigung der drei polnischen Staatsangehörigen am 14.4.2004 nicht zu erbringen, weshalb auch keine Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen durch den Bw festzustellen war.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Arbeitsleistungen des türkischen Staatsangehörigen M K ergeben sich aus dessen Zeugenaussage im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie den übereinstimmenden Zeugenaussagen seiner Cousine H K. Danach steht jedenfalls fest, dass M K von sich aus Arbeitsleistungen erbracht hat, für die er allerdings kein Entgelt erhalten hat.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

5.2. Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden könnten, dass die Vertragspartien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

 

Der Begriffe des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

 

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

-      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,

-      die Arbeitsleistung dem Beschäftigten zugute kommt,

-      die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

 

5.3. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die beiden kroatischen Staatsangehörigen für die A E Arbeitsleistungen gegen Entgelt erbracht haben, zumal sie bei Arbeitsleistungen im Park angetroffen wurden, die dem Bw zugute gekommen sind. Auch steht zweifelsfrei fest, dass am 14.4.2004 keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen für die Tätigkeiten der beiden Kroaten vorgelegen sind. Insofern ist daher der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.

 

Hinsichtlich der drei polnischen Staatsangehörigen ist festzuhalten, dass mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit nicht erwiesen werden konnte, dass diese drei Arbeitsleitungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für den Bw erbracht haben. Mithin steht somit nicht zweifelsfrei fest, dass der Bw die polnischen Staatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt hat, weshalb bezüglich der vorgeworfenen Fakten 3. bis 5. der Berufung Folge zu geben war, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

Zur vorgeworfenen Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen M K ist festzuhalten, dass dieser erwiesenermaßen seine Arbeitsleistungen ohne Wissen des Bw erbracht hat und jedenfalls keine Vereinbarung, auch nicht konkludent, getroffen wurde, dass der Türke für seine Arbeitsleistungen Entgelt erhält. Es ist somit davon auszugehen, dass ein wesentliches Element für die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis, nämlich die Entgeltlichkeit, fehlt, weshalb es diesfalls an der für die Beschäftigung nach dem AuslBG essentiellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit mangelt. Es ist daher dem Bw eine Beschäftigung des Türken im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht vorzuwerfen, weshalb auch hinsichtlich Faktum 6. das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Konkretes Vorbringen, welches geeignet wäre, den Bw in subjektiver Hinsicht zu entlasten, wurde von ihm bezüglich der Beschäftigung der beiden kroatischen Staatsangehörigen weder in der Berufung noch im Zuge der mündlichen Verhandlung erstattet. Der Bw verantwortet sich damit, dass er zwar von der Anwesenheit der beiden Kroaten gewusst hat, sich allerdings nicht darum gekümmert hat, was die Beiden während ihrer Anwesenheit gemacht haben. Wie bereits in der Beweiswürdigung festgehalten, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw zwar beabsichtigt hat, bei Vorliegen der entsprechenden Papiere die beiden Kroaten entsprechend anzumelden, jedoch bereits vor der Anmeldung deren Arbeitsleistungen infolge des Arbeitskräftebedarfs im Park in Anspruch genommen hat. Wohl wissend, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die beiden Kroaten vorliegen, hat der Bw von diesen Arbeitsleistungen gegen Entgelt durchführen lassen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist. Der Bw war jedenfalls davon in Kenntnis, dass ausländische Staatsbürger nur mit entsprechender Beschäftigungsbewilligung legal in Österreich beschäftigt werden können.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens zu den Fakten 3. bis 6. von einer illegalen Beschäftigung von zwei Ausländern auszugehen ist, ist für die Strafbemessung der durch § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF BGBl.I/Nr. 136/2004, vorgegebene Strafrahmen von 1.000 bis 5.000 Euro heran zu ziehen. Bei der Neubemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt und dem Bw die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zugute zu halten ist. Der von der Erstinstanz im Zuge der Strafbemessung dargestellte wirtschaftliche Vorteil stellt lediglich die gewöhnlichen negativen Folgen illegaler Ausländerbeschäftigung dar, derentwegen die Strafbarkeit überhaupt eingerichtet wurde. Insofern ist dieser Umstand nicht als für die Strafbemessung ausschlaggebend zu bewerten. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt aufgrund der vom Bw dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die Auffassung, dass auch das nunmehr mit der Mindeststrafe festgelegte Strafausmaß jedenfalls geeignet ist, dem Bw die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nachhaltig aufzuzeigen und damit auch geeignet ist, ihn in Hinkunft vor derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Auch die Festsetzung der Mindeststrafe wird somit generalpräventiven als auch spezialpräventiven Überlegungen gerecht.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstands, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.  

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

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