Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251520/2/Wim/Rd/Be

Linz, 05.02.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.  Leopold Wimmer über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung  des Herrn Z A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.11.2006, GZ: 0015367/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.     Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.    Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 400 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2  VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.11.2006, GZ: 0015367/2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma A Gastronomie KEG, Waldeggstraße 74, 4020 Linz, zu verantworten habe, dass von dieser zumindest am 30.6.2006 der türkische Staatsbürger K M, geboren 19.12.1969, als Küchenhilfe im Lokal D, H 14, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt wurde. Des Weiteren wurde vom Bw ein Auszug über die Einkommenssituation des letzten halben Jahres vorgelegt und gab er überdies die Sorgepflicht für drei minderjährige Kinder in der Türkei an.  

 

3. Der  Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG entfallen, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung  beantragt hat.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Da der Bw in seiner Berufung um Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es daher dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

4.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde, von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

4.3. Der Schutzzweck der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liegt im Wesentlichen im öffentlichen Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung. So soll verhindert werden, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern einer erlaubten Beschäftigung von Inländern vorgezogen wird.

 

4.4. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 2.000 Euro bei einem Strafrahmen von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro,  da es sich gegenständlich um einen Wiederholungsfall handelt, verhängt. Als straferschwerend wurde eine rechtskräftige Vorstrafe vom 27.7.2005, mildernd kein Umstand gewertet.

 

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde ist die rechtskräftige Vorstrafe nicht als erschwerend zu werten, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot darf daher die rechtskräftige Vorstrafe nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

 

Mit dem Wegfall des oa Erschwerungsgrundes war aber dennoch für den Bw nichts zu gewinnen, zumal für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen gegeben sein muss.

 

Das Vorbringen des Bw, wonach es sich bei seinem Lokal, in welchem "richtige" Angestellte mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt sind,  um ein Stück "Heimat" in der Fremde handelt, wo sich die Gäste bei Bedarf selbständig Getränke bzw Essen aus der Küche holen, stellt keinen Milderungsgrund iSd § 20 VStG dar. Dies deshalb, da – wie die belangte Behörde auch zu Recht angeführt hat – es betriebsfremden Personen nicht gestattet ist, Räumlichkeiten - wie im gegenständlichen Fall die Küche - zu betreten bzw sich dort aufzuhalten. Diesbezüglich wurde der Bw vom Zollamt Linz bei jeder Kontrolle darauf hingewiesen. Dass anlässlich der Kontrolle nunmehr wieder eine betriebsfremde Person in der Küche angetroffen wurde, erweckt beim Oö. Verwaltungssenat vielmehr den Eindruck, dass sich der Bw bewusst über die gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinweg zu setzen versucht.

 

Auch der weitere Einwand des Bw vom 25.10.2006, wonach er bereits seit vier Wochen auf eine Zuweisung einer Arbeitskraft seitens des AMS warte, begründet noch keinen Milderungsgrund. Vom Bw wurden zudem keinerlei Unterlagen bzw Ansuchen vorgelegt, die die Richtigkeit der Behauptung belegen würden.

 Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für eine Glaubhaftmachung nicht aus (vgl. VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, 20.9.2000, 2000/03/0181).

So erscheint es dem Oö. Verwaltungssenat auch naheliegend, dass sich der Bw bewusst des Ausländers "bedient" hat, ohne für diesen eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen. Dies wird auch dadurch belegt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Koch – außer K M – im Lokal anwesend war.

 

Zusammenfassend war daher davon auszugehen, dass kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegeben war, weshalb von der Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung abzusehen war.

 

Von der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG (Absehen von der Strafe) war Abstand zu nehmen, zumal die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen wie geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat nicht vorliegen. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, wodurch beim Bw nicht mehr von geringfügigem Verschulden die Rede sein kann. Das Verhalten des Bw bleibt nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

 

Weiters ging die belangte Behörde von einer Schätzung der persönlichen Verhältnisse des Bw aus, und zwar von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten. Diese Schätzung wurde vom Bw dahingehend relativiert als er nunmehr für drei minderjährige Kinder in der Türkei sorgepflichtig sei und laut Gewinn- und Verlustrechnung für den Zeitraum 06/2006 bis 11/2006 einen Bilanzgewinn von 87,69 Euro erwirtschaftet habe.

 

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage - eine solche wurde vom Bw weder behauptet noch durch entsprechende Dokumente belegt - im Sinne des § 34 Abs.1 Z10 StGB, zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 20.9.2000, 2000/03/0074).

 

Eine vermeintliche Vermögenslosigkeit, wie der Bw zu behaupten versucht, schützt jedenfalls grundsätzlich nicht vor einer Geldstrafe.

 

Auch wenn der Bw laut eigenen Angaben in finanziell eingeschränkten Verhältnissen lebt, muss ihm die Bezahlung der verhängten Geldstrafe, allenfalls im Ratenwege, der von der Strafbehörde über begründeten Antrag bewilligt werden kann, zugemutet werden. 

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Wimmer

 

 

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