VwSen-280814/18/Wim/Pe/Be

Linz, 31.01.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn Ing. W H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W R, Mag. M R, Freistadt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 3.2.2005, Ge96-98-10-2004-Brot, wegen Übertretung des ArbeitnehmerInnenschutz­gesetzes (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.11.2006 zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 100 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG und §§ 19 und 51c VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.5 Z1 iVm § 118 Abs.3 ASchG iVm § 48 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatz­freiheitsstrafe in der Dauer von 23 Stunden verhängt.

 

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet 50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

 

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Bau GmbH in . B L, Hagauer Straße 6, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher Folgendes zu vertreten:

Bei einer Besichtigung am 17.5.2004 der Baustelle in 4490 St. Florian bei Linz, LAWOG, betreutes Wohnen, Bachgasse 25, war ein Arbeitnehmer der K Bau GmbH, Herr M M, geb. am 25.5.1950, beschäftigt. Dieser hatte die ca. 1,65 m tiefe Künette betreten, obwohl keine entsprechenden Sicherungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Der Böschungswinkel der Künette betrug in diesem Bereich nur zwischen 80° und 90°, obwohl kein leichter oder schwerer Fels vorhanden war und keine Sicherungsmaßnahmen gemäß § 48 Abs.2 BauV durchgeführt wurden.“

 

2. Dagegen wurde fristgerecht durch die ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass der Arbeitsinspektor bei Feststellung der Übertretung den Arbeitgeber hätte auffordern müssen, innerhalb einer angemessenen Frist einen den Rechtsvorschriften entsprechenden Zustand herzustellen und hätte erst nach Auflauf dieser Frist und nach Nichtentsprechung der Aufforderung eine Anzeige erstatten dürfen. Weiters wird ausgeführt, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis überhaupt keine Sachverhaltsfeststellungen treffe. Die Behörde hätte die Angaben des Arbeitsinspektors durch die Einvernahme des gegenständlichen Arbeitnehmers überprüfen müssen. Sie habe aber die Anzeige des Arbeitsinspektors vollständig und ohne jegliche kritische Betrachtung in ihre Feststellungen aufgenommen. Es würden jegliche Feststellungen zu den konkreten Bodenverhältnissen und jede Begründung dafür fehlen, wie die Behörde auf eine Künettentiefe von 1,65 m komme. Die Behörde habe nicht erkennen lassen, warum sie den Ausführungen des Arbeitsinspektors gefolgt sei.

Im angefochtenen Straferkenntnis seien weder die Einwendungen des Bw aufgegriffen, noch sei die Behörde ihrer Pflicht entlastende Umstände von Amts wegen aufzugreifen, nachgekommen. Die belangte Behörde habe es unterlassen, Ergänzungen zum Sachverhalt des Arbeitsinspektors einzuholen, sondern sei dieser Sachverhalt nur wiederholt worden.

Die belangte Behörde hätte Feststellungen treffen müssen, ob die Standfestigkeit des Bodens an jene des Fels herankomme und sei dies der Fall, sei eine Bestrafung des Bw ausgeschlossen.

Der beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Beurteilung der Bodenklassifizierung sei nicht nachgekommen worden, sodass das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei. Auch habe es die belangte Behörde unterlassen, Gründe für das persönliche Verschulden des Bw anzugeben.

Der Bw habe in einer Stellungnahme dargelegt, dass er laufend wiederkehrende Unterweisungen gebe, worin ausdrücklich auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften hingewiesen werde. Bei der Firma K Bau GmbH sei auch eine Sicherheitskraft beschäftigt, welche die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften laufend überprüfe. Die Einvernahme der Sicherheitskraft habe die belangte Behörde unterlassen. Vielmehr gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Bw keine Entlastungsgründe vorgebracht habe und widerlege die Behörde die Angaben des Bw über die laufenden Unterweisungen damit, dass er ein Maßnahmen- und Kontrollsystem hätte aufbauen müssen. Genau so ein Maßnahmen- und Kontrollsystem habe der Bw aufgebaut, was auch die auf der gegenständlichen Baustelle arbeitenden Arbeitnehmer hätten bestätigen können. Die Einvernahme der Arbeitnehmer wäre geeignet gewesen, den Bw vom persönlichen Verschulden  zu entlasten.

Weiters wird ausgeführt, dass bezüglich der örtlichen Standfestigkeit des Bodens nur festgehalten worden sei, dass kein leichter oder schwerer Fels vorhanden sei, jedoch fehle jeglicher Sachverhalt über die wirkliche Beschaffenheit des Bodens. Bezüglich des Böschungswinkels sei ein ungefährer Bereich angegeben worden und sei nicht festgehalten, ob dieser Böschungswinkel durch Geräte oder Schätzung des Arbeitsinspektors festgestellt worden sei. Die Anwendung des § 21 VStG sei verpflichtend gewesen, da die gegenständliche Verwaltungsübertretung keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen habe und das Verschulden fehle.

 

Neben der Zeugeneinvernahme wurde auch die Einholung eines geologischen Gutachtens beantragt zum Beweis dafür, dass die örtliche Standfestigkeit des Bodens ausreichend war, sodass keine Sicherungsmaßnahmen notwendig waren.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.11.2006, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Linz teilgenommen haben. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Herren Arbeitsinspektor Ing. H G, M M, Arbeitnehmer der Fa. K Bau GmbH, und Roland Aspacher, Sicherheitsvertrauensperson der Fa. K Bau GmbH, zeugenschaftlich einvernommen.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Geschäftsführer der Firma K Bau. Am 17.5.2004 wurde durch den Arbeitsinspektor eine Baustellenkontrolle durchgeführt und wurde die gegenständliche Verwaltungsübertretung festgestellt. Es befand sich zum Kontrollzeitpunkt der Arbeitnehmer M M in der offenen Künette. Die Künette bestand aus Lehmboden und waren die Wände zumindest annähernd senkrecht. Die Tiefe von 1,65 m wurde durch den Arbeitsinspektor mittels Abmessung mit einem Zollstab festgestellt, wobei es sich dabei um die tiefste Stelle gehandelt hat. Die Künette hat sich dabei in einer Hanglage befunden. Sie war zumindest einige Meter lang und hatte eine Breite von ca. 70 cm.

 

3.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen insbesondere des kontrollierenden Arbeitsinspektors Ing. H G sowie des Arbeitnehmers M M. Dass es sich im Bereich der Künette um Lehmboden gehandelt hat, hat auch der Berufungswerber zugestanden. Vom Arbeitsinspektor, der eine entsprechende Fachausbildung im Bauwesen und eine langjährige Praxis aufweist, wurde die Künette mittels Zollstab vermessen und erscheinen daher dessen Ausführungen durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar. Auch der Arbeitnehmer M hat den Sachverhalt im Wesentlichen bestätigt. Seine Aussage, dass er bei einer Größe von ca. 1,63 m noch aus der Künette heraus den Arbeitsinspektor kommen gesehen hat, ist insofern mit den Beweisergebnissen nicht in Widerspruch, da ja die Künette in einer Hanglage war und nur die höhere Seite ca. 1,65 m betragen hat. Überdies war die Künette keinesfalls so tief, dass er aus ihr nicht mehr herausgesehen hätte bei seiner Körpergröße.

 

Die Einholung eines geologischen Gutachtens über die Bodenbeschaffenheit war entbehrlich, da auch vom Berufungswerber selbst zugestanden wurde, dass es sich bei der Baustelle und beim Gebiet in St. Florian allgemein hier fester Lehm zum Vorschein kommt und keinesfalls leichter oder schwerer Fels vorhanden war. Auch vom Berufungswerber wurde zugestanden, dass die Frage der Standsicherheit dieses Materials immer von verschiedenen Umständen wie der Witterung aber auch anderen Einflüssen abhängig ist. Dies wurde auch vom Arbeitsinspektor in der Berufungsverhandlung ausführlich geschildert, insbesondere auch der Umstand, dass eine Sicherung auch deshalb notwendig ist, da man nicht weiß, welche Einbauten oder sonstige Unregelmäßigkeiten im Nahebereich der Künette sich im Boden befinden und daher in jedem Fall bei Lehm eine entsprechende Absicherung der Baustelle notwendig ist. Auch ein geologischer Sachverständiger könnte hier nur den Lehm als solchen bestätigen, hinsichtlich der Absicherungsnotwendigkeit würde eine bloße Aussage über den Bodenaufbau nichts an der Notwendigkeit dieser ändern.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Zu den rechtlichen Grundlagen kann allgemein auf die Begründung des Erstverfahrens verwiesen werden. Gemäß § 48 Abs.2 BauV ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:

1.      Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen,

2.      die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend §§ 51 und 52 zu verbauen oder

3.      es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.

 

4.2.  Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Künette eine max. Tiefe von 1,65 m aufwies und die Seitenwände nahezu senkrecht waren und das Bodenmaterial aus Lehmboden bestanden hat. Wie auch der Arbeitsinspektor, der durchaus als sachkundige Person einzustufen ist, ausgeführt hat, ist es auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat unzweifelhaft, dass bei Lehmboden bei der vorhandenen Künettentiefe schon alleine auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen eine Absicherung der Künette durchzuführen ist. Das Beweisverfahren hat keine Umstände hervorgebracht, die schließen lassen würden, dass es sich hier um besonders festes geschweige denn um felsiges oder felsenähnliches Material gehandelt hat, das hier Ausnahmen zulassen würde. Immer wieder passieren schwere Arbeitsunfälle mit schweren zum Teil letalen Folgen wegen mangelnder Absicherung von Künetten.

Der objektive Tatbestand ist somit auf Grund des Beweisergebnisses als erfüllt anzusehen.

 

4.3. Zur subjektiven Tatseite hat der Berufungswerber sein Kontrollsystem vorgestellt. Es wurde auch die im Betrieb tätige Sicherheitsfachkraft einvernommen.

Diese hat angegeben, dass sie mit Werkvertrag bei der Firma K Bau GmbH mit einem Arbeitspensum von 126 Arbeitsstunden pro Jahr beschäftigt ist und einmal pro Jahr eine Hauptschulung für alle Arbeitnehmer, die am Bau tätig sind, abhält im Ausmaß von etwa 3 Std. bei der neben Sicherheitsvorschriften auch sonstige arbeitsrelevante Bereiche behandelt werden und ein Arbeitsmediziner anwesend ist. Weiters werden so zwischen 3 bis 6 Baustellen pro Monat kontrolliert.

Auch die betroffene Baustelle sei ca. 14 Tage vor der Kontrolle durch den Arbeitsinspektor von der Sicherheitsfachkraft kontrolliert worden. Die Sicherheits­vertrauens­person ist allgemein nur ca. 8,5 Std. pro Monat mit der Kontrolle von Baustellen beschäftigt. Auch der Berufungswerber sei mehrmals auf der Baustelle draußen gewesen und zwar vorwiegend bevor die Künette errichtet wurde. Alleine der Umstand, dass offensichtlich die Baustelle zumindest in einem Zeitraum von mind. 2 Wochen vor der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat nicht bzw. nicht regelmäßig kontrolliert wurde sowie das allgemein knappe Zeitbudget der Sicherheitsfachkraft für derartige Kontrollen, zeigen Mängel im Kontrollsystem auf, die eine subjektive Entlastung des Berufungswerbers und die gem. § 5 VStG geforderte Glaubhaft­machung eines fehlenden Verschuldens ausschließen.

Es kann dazu auf die einschlägige restriktive Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Kontrollsystem allgemein verwiesen werden.

Zum Vorbringen, dass der Arbeitsinspektor statt einer Strafanzeige zunächst eine Ermahnung auszusprechen gehabt hätte, kann der Unabhängige Verwaltungssenat durchaus den Ausführungen des kontrollierenden Arbeitsinspektors folgen, wonach es sich beim konkreten Verstoß keineswegs nur um eine geringfügige Verletzung von Arbeitnehmerschutzvorschriften handelt. Bei Unfällen mit einer derartigen Künettentiefe kommt es regelmäßig zu schweren Verletzungen wenn nicht sogar zu Todesfolgen bei Arbeitnehmern. Insofern erscheint es auch dem Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus gerechtfertigt hier nicht mit einer bloßen Ermahnung und Aufforderung zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes vorzugehen sondern auch eine Strafanzeige einzubringen.

 

Zu den Rügen der Mängel am erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren ist auszuführen, dass im nunmehrigen Berufungsverfahren eine ausführliche Einvernahme von Zeugen erfolgt ist und daher diese Mängel auf jeden Fall als saniert anzusehen sind.

 

4.4. Zur Strafbemessung kann ebenfalls grundsätzlich auf die Erwägungen der Erstbehörde verwiesen werden. Die letzten beiden Sätze im vorletzten Absatz der Begründung der Erstbehörde wurden vermutlich auf Grund eines Kopierfehlers im Text belassen und können für die gesamte Strafbemessung offenkundig nicht als relevant eingestuft werden.

 Auch von der Erstbehörde wurde mildernd bereits die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Der Umstand, dass Künetten bereits ab einer Tiefe von 1,25 m abzusichern sind und hier die max. Tiefe 1,65 m betragen hat, betrifft grundsätzlich die Schwere der Tat und rechtfertigt die verhängte Strafe, die bei einem Strafrahmen von 145 bis 7260 Euro  nicht einmal 7 Prozent der Höchststrafe ausmacht  sowohl aus general- wie spezialpräventiven Gründen.

 

Eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da die Milderungsgründe (lediglich die Unbescholtenheit) keinesfalls die Erschwerungs­gründe beträchtlich überwiegen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG wäre nur bei geringfügigem Verschulden möglich, ebenso der Ausspruch einer Ermahnung. Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers in seinem Schlussvorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung kann ein solch mindergradiges Verschulden vom Unabhängigen Verwaltungssenat aus den festgestellten Umständen der Übertretung nicht erkannt werden, sodass insgesamt spruchgemäß zu entscheiden war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr.  Wimmer