VwSen-550323/3/Kü/Rd/Hu

Linz, 07.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der S H Ges.m.b.H., V, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E M, K, vom 2.3.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T "  betreffend das Vorhaben "Neubau Schulzentrum T – Konstruktiver Holz- und Stahlbau", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin "Verein zur Förderung der Infrastruktur Gemeinde T " die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 2. Mai 2007 untersagt. 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8  und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 2.3.2007 wurde von der S H Ges.m.b.H. (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie der Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde hiezu vorgebracht, dass die Antragstellerin am 30.1.2007 ein Angebot hinsichtlich der öffentlichen Ausschreibung über die Errichtung des Schulzentrums T, Gewerk: konstruktiver Holz- und Stahlbau, abgegeben habe. Die Angebotssumme für das Hauptangebot habe 3,722.719,51 Euro, die des Variantenangebots 3,596.588,67 Euro betragen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß dem Leistungsverzeichnis ordnungsgemäß erstellt worden und weise auch keinerlei Mängel auf. Die Antragstellerin habe aufgrund des ordnungsgemäß gelegten Haupt- und Alternativangebots ein berechtigtes Interesse am Abschluss des Vertrages.

 

Am 16.2.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, der Firma Ing. W Holzbau als Bestbieterin mit einer Vergabesumme von 3,543.702,68 Euro, den Zuschlag erteilen zu wollen. In dem Schreiben seien sowohl die Merkmale des erfolgreichen Angebots als auch die entsprechenden Zuschlags- und Vergabekriterien detailliert aufgegliedert worden; als Ende der Stillhaltefrist wurde der 2.3.2007 festgehalten.

 

Die Auftraggeberin habe durch ihr Vorgehen im gegenständlichen Vergabeverfahren das BVergG in wesentlichen Punkten verletzt.

Das Alternativangebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von 3,596.588,67 Euro hätte als Bestbieter aus der Angebotsprüfung hervorgehen müssen und wäre bei rechtmäßiger Beurteilung ihr der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Die Antragstellerin habe ein gleichwertiges technisches Alternativangebot gemäß BVergG gelegt und dieses mit Erläuterungen versehen. Im Zuge der Angebotsöffnung bzw. des –protokolls vom 30.1.2007 könne ersehen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Alternativangebot vorerst aufgrund der Angebotssumme an die dritte Stelle gereiht worden sei. Das Angebot der Firma O Holzkonstruktions GmbH sei von der Summe her das erstgereihte, das Angebot des vermeintlichen Bestbieters, der Firma Ing. W Holzbau, das zweitgereihte. Offensichtlich sei das erstgereihte Angebot ausgeschieden und nunmehr das zweitgereihte Angebot des präsumtiven Bestbieters für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden.

 

Das Angebot des präsumtiven Bestbieters weise jedoch offensichtlich erhebliche Mängel auf und wäre bei rechtmäßigem Vorgehen ebenfalls auszuscheiden gewesen:

Von der Auftraggeberin wurde auf S.34 der Ausschreibung festgelegt, dass die Schweißbefähigung gemäß ÖNORM M 7812, Beiblatt 1 vor Auftragserteilung mit attestiertem Prüfbuch nachgewiesen werden müsse. Der Auftragnehmer müsse  zumindest eine gültige Zulassung für die Güteklasse 2 nach ÖNORM M 7812, Teil 2, besitzen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über eine solche zeitlich gültige Bestätigung nach ÖNORM M 7812.

 

Die Auftraggeberin hätte bei richtigem Vorgehen das Angebot des vermeintlichen Bestbieters ausscheiden müssen, und hätte das Alternativangebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von 3,596.588,67 Euro als Bestbieter aus der Angebotsprüfung hervorgehen müssen.

 

Die Auftraggeberin habe durch die ungerechtfertigte Nichtberücksichtigung des Alternativangebots nicht nur gegen ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen verstoßen, sondern durch dargestellte Versäumnisse in der Angebotsprüfung das anzuwendende BVergG 2006 in wesentlichen Punkten verletzt.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren sei bis dato keine Zuschlagserteilung erfolgt.

 

Zum Schaden wird ausgeführt, dass durch die rechtswidrige Prüfung und Auswertung der Bieterreihung und dem nicht zu erwartenden Zuschlag davon auszugehen sei, dass der Antragstellerin ein Umsatzverlust in Höhe von mind. 3,5 Mio Euro (ein darauf entfallender Gewinnentgang von zumindest 5 %, sohin rund 190.000 Euro) drohe.

Darüber hinaus seien bereits nicht unwesentliche Aufwendungen personeller wie auch wirtschaftlicher Art für die Angebotserstellung mit ca. 9.600 Euro aufgewendet worden. Insgesamt drohe der Antragstellerin für den Fall, dass ihr ungerechtfertigter Weise der Zuschlag nicht erteilt würde, ein Schaden von zumindest 200.000 Euro.

 

Hinsichtlich der beantragten einstweiligen Verfügung wird - nach Verweis auf die Ausführungen im Hauptantrag - vorgebracht, dass die Bindungsfrist des Angebots gemäß den Ausschreibungsbedingungen durch die Auftraggeberin selbst mit 6 Monaten festgelegt worden sei. Da die Auftraggeberin mit einer Auftragserteilung zumindest im Zeitraum des Ablaufs der Angebotsfrist – daher Juli 2007 – gerechnet habe, könne daher vom allenfalls behaupteten Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Abs.1 letzter Satz Oö. VergRSG jedoch nicht gesprochen werden.

Um vorgenannte Schäden hintan zu halten, erscheine die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach ausgesprochen werde, dass zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag, der Zuschlag nicht zu erteilen sei, die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme.        

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die "Verein zur Förderung der Infrastruktur Gemeinde T" als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In einer Stellungnahme wird zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung festgestellt, dass die Erlassung einer solchen zur Kenntnis genommen wird.

 

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.   Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie  nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art. 127a Abs.3 überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 B-VG letzter Satz gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

 

Aufgrund des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Kommanditerwerbs­gesellschaft „Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T“ ist persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T. Dieser Verein bringt in die Gesellschaft lediglich seine Arbeitskraft ein. Kommanditist der Gesellschaft ist die Gemeinde T, die zur Leistung einer Geldeinlage in Höhe von 1.000 Euro verpflichtet ist.

 

Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG ist ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde, unabhängig von ihrer Einwohnerzahl mit mindestens 50 % am jeweiligen Unternehmenskapital beteiligt ist, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Die Gemeinde T leistet die gesamte finanzielle Einlage in der KEG und wird diese auch inhaltlich von der Gemeinde beherrscht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T" öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG ist und daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.   Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.   Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5.   In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4.      Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger