Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240598/2/SR/Ga

Linz, 13.02.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der H S, H, St. V, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land, Zl. SanRB96-133-2004, vom 19. Dezember 2006 wegen Übertretungen des Lebensmittelgesetzes 1975 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung (Spruchpunkt 1) wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben. Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben. Die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe wird aufgehoben und stattdessen eine Ermahnung erteilt.

 

II.                  Der Berufung (Spruchpunkt 2) wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

III.                Ein Beitrag zu den Kosten entfällt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG;  § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Als Inhaberin des Lebensmittelunternehmens S H, Pstraße, P haben Sie bei Ihrem Marktstand an dieser Adresse nicht für die Einhaltung der folgenden Hygienevorschriften gesorgt, wie am 23.06.2004 um 10.06 Uhr durch ein Organ der Lebensmittelaufsicht vor Ort dienstlich festgestellt wurde:

1)       Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt oder ausgelegt werden, sind vor Kontamination zu schützen, die sie zum Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren würde, dass ein Verzehr in diesem Zustand unzumutbar wäre. Insbesondere müssen Lebensmittel so aufbewahrt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird.

      Demgegenüber wurden verschiedene Backwaren, u.a. Käsestangerl, ohne           ausreichenden Spuckschutz zum Verkauf angeboten. Durch den fehlenden Spuckschutz          kann nicht verhindert werden, dass die Waren durch Tröpfcheninfektionen (Anhusten,       feuchte Aussprache) kontaminiert werden, entsteht also ein entsprechendes Risiko.

2)       Beschäftigte in einem Bereich, in dem mit Lebensmitteln umgegangen wird, haben ein hohes Maß an persönlicher Sauberkeit zu halten und müssen angemessene, saubere Kleidung und gegebenenfalls Schutzbekleidung tragen.

      Demgegenüber fehlte dem Verkaufspersonal saubere, helle und kochfeste Kleidung.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1)       § 4 Abs. 1 Zif.5 i.V.m. Abschnitt IX Zif.3 des Anhangs der Lebensmittelhygieneverordnung BGBL II Nr. 31/1998 idF BGBl II Nr. 319/2004 i.V.m. § 74 Abs.4 Zif. 1 u. Abs.1 Lebensmittelgesetz 1975 (LMG 1975; BGBl. Nr. 86/1975 idF BGBl. I Nr. 69/2003)

2)       § 4 Abs.1 Zif.5 i.V.m. Abschnitt VIII Zif.1 des Anhangs der Lebensmittelhygieneverordnung BGBl. II Nr. 31/1998 idF BGBl. II Nr. 319/2004 i.V.m. § 74 Abs. 4 Zif.1 und Abs.1 Lebensmittelgesetz 1975 (LMG 1975; BGBl. Nr. 86/1975 idF BGBl. I Nr. 69/2003)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von  

1) 36,--

 

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

6 Stunden

gemäß

 

siehe Rechtsvorschriften Fett­druck

2) 36,--

6 Stunden

siehe Rechtsvorschriften Fett­druck

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) € 7,20 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher € 79,20. Im Falle des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe sind außerdem die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

 

2. Gegen dieses der Bw am 4. Jänner 2007 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung.

 

2.1. Begründend hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass die im Spruch angeführten Taten von einem Organ der Lebensmittelaufsicht dienstlich angezeigt worden seien. Laut Anzeige sei die Bw bereits des Öfteren auf die Notwendigkeit eines ordnungsgemäßen Spuckschutzes bei unverpackten Lebensmitteln hingewiesen worden.

 

Im Zuge des Verfahrens habe die Bw angegeben, dass sie zum Tatzeitpunkt eine schwarze Hose und eine weiße Bluse angehabt habe.

 

Die Angaben des als verlässlich bekannten und besonders geschulten Lebensmittelorgans seien schlüssig und die Behörde habe keinen Grund an den gemachten Ausführungen zu zweifeln. Darüber hinaus habe die Bw die Übertretung auch zugegeben.

 

Zur Bekleidung sei anzumerken, dass von Gesetzes wegen angemessene, saubere, gegebenenfalls Schutzkleidung zu tragen sei. Darunter sei helle, kochfeste Kleidung zu verstehen. Die Bw habe somit tatbestandsmäßig gehandelt.

 

Schuldhaftigkeit liege vor, da die Bw zum Teil angegeben habe, die einschlägigen Normen zu kennen und ansonsten die Kenntnis der einschlägigen Normen vom Gesetz vorausgesetzt werde. Allfälliger Zeitdruck bei der Vorbereitung des Geschäftsbetriebes entschuldige die Außerachtlassung der Hygienevorschriften nicht. Mit dem Verkauf dürfe erst nach Abschluss dieser Vorbereitungen begonnen werden.

 

Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden. Mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet worden. Von einem geringfügigen Verschulden habe nicht ausgegangen werden können, da die gesetzlichen Vorgaben teilweise bekannt waren bzw. bekannt sein hätten müssen.

 

2.2. Dagegen hat die Bw in der Berufungsbegründung vorgebracht, dass sie aus Anlass der Anzeige vom 23. Juni 2004 viel investiert, sofort zwei neue Abdeckungen aus starkem Plexiglas mit Stellage gekauft habe und die Backwaren daher nicht mehr ungeschützt seien. Die ehrlich hergestellten Backwaren seien nunmehr auch von oben geschützt.

 

Da ihr die Lebensmittelvorschriften kein Neuland seien, müsse sie naiv sein, wenn sie in verschmutzter Kleidung Lebensmittel verkaufen würde. Außerdem müsse das Aufsichtsorgan sie kontaktieren und auf etwaige Mängel hinweisen. Dies sei nicht erfolgt und sie sei sich auch keiner Schuld bewusst. Vor kurzem habe sie ihren Gatten verloren und gerade in dieser schweren und traurigen Zeit wünsche sie sich mehr Menschlichkeit.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, SanRB96-133-2004, und nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen hinreichend geklärt erscheint.

 

3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

 

Am 23. Juni 2004 wurden um 10.06 Uhr in P, Pstraße  (P, Marktstand), von der Bw u.a. verschiedene Backwaren (z.B. Käsestangerl) teilweise ohne ausreichenden Spuckschutz zum Verkauf angeboten. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Marktstand im Aufbau und dabei trug die Bw eine frisch gewaschene weiße Bluse und eine schwarze Hose. Eine Schürze hatte die Bw zum Kontrollzeitpunkt (noch) nicht umgebunden.

 

Weder aus der Anzeige vom 29. September 2004 noch aus der weiteren Aktenlage ist erkennbar, ob lediglich die Bw oder noch andere Personen im Lebensmittelbereich (beispielsweise als Verkäufer) tätig waren.

  

Die Bw weist eine absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit auf und hat auch zwischenzeitlich keine einschlägige Verwaltungsübertretung gesetzt.

 

3.2. Es ist unstrittig, dass zum Tatzeitpunkt am Tatort beispielsweise Käsestangerl ohne ausreichenden Spuckschutz angeboten wurden.

 

Das Lebensmittelaufsichtsorgan wurde im erstbehördlichen Verfahren nicht als Zeuge einvernommen. Der Anzeige kann nicht entnommen werden, welche Kleidung die Bw zum Kontrollzeitpunkt getragen hat. Festgehalten ist lediglich, dass eine saubere, helle sowie kochfeste Arbeitskleidung gefehlt habe. Wie das anzeigende Organ im "Vorbeigehen" feststellen konnte, dass die im Lebensmittelbereich tätige Person keine "kochfeste Arbeitskleidung" getragen hat, ist nicht nachvollziehbar.

 

Da in der Anzeige lediglich festgehalten wird, dass gegen den "Verantwortlichen" der Fa. S Anzeige erstattet werde, ist davon auszugehen, dass eine Kontaktaufnahme mit der Bw am Tatort nicht stattgefunden hat.

 

Die Bw hat glaubhaft vorgebracht, dass sie unmittelbar nach der Anzeigeerstattung einen ausreichenden "Spuckschutz" gekauft hat. Dem ist die Behörde erster Instanz nicht entgegen getreten. Somit ist davon auszugehen, dass in der Folge keine weiteren, gleichgelagerten Beanstandungen hervorgekommen sind.

 

Ebenso ist glaubhaft, dass die Bw eine saubere Kleidung getragen hat.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1.1. Nach § 74 Abs. 4 LMG macht sich, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist wie nach § 74 Abs. 1 zu bestrafen, wer

1.        den Bestimmungen einer auf Grund des § 10, des § 12 Abs. 2 hinsichtlich der Deklaration von Zusatzstoffen, des § 16 Abs. 4 hinsichtlich vorgeschriebener Bezeichnungen, der §§ 21, 27 Abs. 1, 29, 30 Abs. 5 oder 33 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt,

2.        den Bestimmungen des § 38 zuwiderhandelt,

3.        entgegen dem § 39 Abs. 1 die Entnahme von Proben verweigert,

4.        den nach den §§ 17 Abs. 4, 22 bis 24 oder 34 Abs. 3 getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt,

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Lebensmittelhygieneverordnung (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 13/2006) hat der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen.   

 

Nach dem Abschnitt VIII (Personalhygiene) der Anlage 1 zur Lebensmittelhygiene­verordnung haben Beschäftigte in einem Bereich, in dem mit Lebensmitteln umge­gangen wird, ein hohes Maß an persönlicher Sauberkeit zu halten und  müssen angemessene, saubere Kleidung und gegebenenfalls Schutzkleidung tragen.

 

Nach dem Abschnitt IX (Lebensmittelvorschriften) der Anlage 1 zur Lebensmittel­hygieneverordnung sind Lebensmittel, die behandelt, gelagert, verpackt, ausgelegt und befördert werden, vor Kontaminationen zu schützen, die sie zum Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand unzumutbar wäre. Insbesondere müssen Lebensmittel so aufbewahrt oder geschützt werden, dass das Risiko einer Kontamination vermieden wird. Ungeziefer sind durch geeignete Verfahren zu kontrollieren und zu bekämpfen.

 

Gemäß § 95 Abs. 7 Z. 12 LMSVG ist die Lebensmittelhygieneverordnung mit 20. Jänner 2006 außer Kraft getreten.

 

4.1.2. Nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

 

Das zum Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses geltende Recht (LMSVG, VO-EG 852/2004 und 853/2004) ist jedenfalls nicht günstiger als das zur Zeit der Tat geltende. Die Behörde erster Instanz hat daher zu Recht das LMG und die Lebensmittelhygieneverordnung der Entscheidung zugrunde gelegt.

 

4.2. Zu Spruchpunkt I:

 

4.2.1 Unbestritten steht fest, dass Teile der zum Verkauf angebotenen Backwaren kurzfristig ungeschützt und somit dem Risiko einer Kontamination ausgesetzt waren. Der objektive Tatbestand der genannten Bestimmung ist jedenfalls erfüllt.

 

4.2.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es handelt sich daher um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt, weshalb die Bw glaubhaft zu machen hätte, dass sie an der Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Dies ist der Bw im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht gelungen. Da die Behörde erster Instanz keine weitergehenden Ermittlungen getätigt und lediglich auf die Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorgans abgestellt hat, war den Ausführungen der Bw zu folgen und davon auszugehen, dass das Kontaminierungsrisiko lediglich kurzfristig während des Marktstandaufbaues bestanden hat. Der Bw ist nur der Vorwurf zu machen, dass sie die Backwaren schon zu einem Zeitpunkt zum Verkauf bereitgehalten hat, als die vorgesehenen Abdeckungen (Spuckschutz) noch nicht vollständig aufgebaut waren. Das Verschulden ist somit als gering einzustufen.

 

4.2.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß wäre grundsätzlich vertretbar. Aus Gründen der Generalprävention bedürfte es einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten. Im gegenständlichen Fall sind die Umstände jedoch so gelagert, dass es keiner Bestrafung bedarf, um die Bw zur Einsicht und zur zukünftigen Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. So hat sie unmittelbar nach Kenntnis der Anzeige und ihres Fehlverhaltens nicht unerhebliche Investitionen getätigt, um ihren gesetzlichen Verpflichtungen umfassend nachzukommen. Darüber hinaus ist anzumerken, dass seit der Tat beinahe drei Jahre vergangen sind (Tatzeit: 23. Juni 2004; Straferkenntnis der Behörde erster Instanz vom 19. Dezember 2006, zugestellt am 4. Jänner 2007) und aufgrund der Aktenlage und des Vorlageschreibens davon auszugehen ist, dass sich die Bw seither rechtskonform verhalten hat. 

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Normen bleibt die Schuld hier erheblich zurück. Das Verhalten der Bw zeigt auch deutlich, dass es aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe bedurfte und mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens das Auslangen gefunden werden konnte. Es bestand daher ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG und der unabhängige Verwaltungssenat hatte von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Ermahnung auszusprechen. 

 

4.3 Zu Spruchpunkt II:

 

4.3.1. Im Gegensatz zur Anzeige und dem darauf gestützten Straferkenntnis kann den einschlägigen Vorschriften nicht entnommen werden, dass das "Verkaufspersonal" eine helle und kochfeste Arbeitskleidung tragen hätte müssen.

 

Zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens ist der Zustand der Kleidung des "Verkaufspersonals" festgestellt worden. Die Behörde erster Instanz ist auf das Vorbringen der Bw nicht eingegangen und hat in nicht nachvollziehbarer Weise nur festgehalten, dass die Kleidung "hell und kochfest" sein hätte müssen. Der Einwand der Bw, dass sie eine frisch gewaschene weiße Bluse und eine schwarze Hose anhatte, wurde von der Behörde erster Instanz unwidersprochen zur Kenntnis genommen.

 

Unbeachtet darf auch nicht bleiben, dass die Bw glaubwürdig vorgebracht hat, dass sie lediglich im Zuge des "Aufbaus" die Schürze noch nicht umgebunden hatte.

 

Indem die Behörde erster Instanz weitere Erhebungen unterlassen hat, ist davon auszugehen, dass sie zwar von einer sauberen aber nicht hellen und kochfesten Kleidung des "Verkaufspersonals" beim Umgang mit Lebensmitteln ausgegangen ist.

 

4.3.2. Da die Bw die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat war der angefochtene Bescheid (Spruchpunkt 2) aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.

 

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

 

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