Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-521517/14/Br/Ps

Linz, 12.02.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung  des Herrn A I, geb., H, L, vertreten durch die Rechtsanwälte G, L, T & P, S, L, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. Dezember 2006, Zl. FE-1250/2006, nach der am 12. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.                    Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid – soweit er den Ausspruch der Verkehrszuverlässigkeit und der begleitenden Maßnahmen betrifft – ersatzlos behoben.

II.                  Hinsichtlich des Auftrages, wonach zur Erstattung eines amtsärztlichen Gutachtens iSd § 8 FSG ein neurologisches Facharztgutachten vorzulegen ist, wird der diesbezügliche Bescheidpunkt bestätigt (das aufgetragene Gutachten wurde im gegenständlichen Berufungsverfahren vorgelegt [Beil.1]).

III.                Die nur mehr auf die gesundheitliche Eignungsfrage reduziert bleibende Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wird behoben.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4, § 66 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG, § 7 Abs.1, 3, 4 u. 6, § 8 Abs.2, § 24 Abs.3, Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2006; 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

In Bestätigung des Mandatsbescheids der Bundespolizeidirektion Linz vom 7.11.2006 (gleiche Aktenzahl) wurde nachfolgender Bescheid erlassen:

"Gem. § 24 Abs. 1 FSG wird der Mandatsbescheid unter der Aktenzahl wie oben, zugestellt am 16.11.2006, einerseits vollinhaltlich bestätigt und dahingehend ergänzt, dass zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens gem. § 8 FSG zusätzlich die erforderlichen aktuellen Facharztgutachten für Neurologie wegen Epilepsie zu erbringen sind .

Gem. § 64 Abs. 2 AVG wird einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

 

BEGRÜNDUNG

 

Gem. § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen. Diese Voraussetzungen sind: Verkehrszuverlässigkeit, gesundheitliche Eignung und fachliche Befähigung zum Lenken von Kraftfahrzeugen.

 

Gem. § 32 Abs. 1 FSG ist Personen, die nicht im Sinne von § 7 FSG verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken unter Anwendung der §§ 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26 und 29 Abs. 1 bis 3 FSG entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten oder nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Bedingungen eingehalten werden oder nur für eine bestimmte Zeit oder zur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

 

Gem. § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.  die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr     oder  durch   Trunkenheit  oder  einen   durch   Suchtmittel   oder  durch            Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2.   sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gem. § 7 Abs. 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu

gelten, wenn jemand:

·         ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebe! eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz -SPG, BGBI. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

 

Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde gem. § 24 Abs. 3 FSG begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

 

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei

    Jahren oder

      3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960

 

Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

 

Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit {§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15."

 

Gem. § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs, 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist."

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Nach der Anzeige vom 27.10.2006 lenkten Sie am 27.10.2006, um 13:25 Uhr, den PKW Kennzeichen, in Linz auf der Unteren Donaulände in Fahrtrichtung stadteinwärts, bis in den Bereich Untere Donaulände Nr. 7, beschädigten dort einen geparkten PKW und dann weiter bis Untere Donaulände 9, wo Sie einen Ampelkasten, sowie einen ESG Schaltkasten beschädigten, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand.

 

In weiterer Folge wurde auf der von einer Funkwagenbesatzung des Stadtpolizeikommandos Linz im Bereich Untere Donaulände Nr. 7 angetroffen und eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durchgeführt, in deren Zuge folgende Alkoholisierungsmerkmale bei Ihnen festgestellt werden konnten: Schwankender Gang, Lallende Sprache, ein unhöfliches Benehmen und eine auffällig aschfahle Färbung der Gesichtshaut.

 

Aus diesem Grund wurden Sie zu einer Atemalkoholuntersuchung aufgefordert und haben diese mit den Worten ich habe keine Zeit, ich muss zur Arbeit" verweigert. In weiterer Folge wurde ihnen von den Beamten noch zweimal die Möglichkeit eingeräumt, den Alkotest durchzuführen, was Sie jeweils erneut verweigert haben. Damit haben Sie den Tatbestand der Verweigerung eines Alkotests gesetzt und Ihnen der Führerschein gemäß § 39 FSG vorläufig abgenommen.

 

Bei der Wertung der Tatsachen musste somit berücksichtigt werden, dass Sie einen Verkehrsunfall mit Sachschaden verursacht haben, im Anschluss daran eine Untersuchung des Atemluftalkoholgehaltes mittels Alkomat verweigert haben.

 

Gegen den o. a. Mandatsbescheid, zugestellt am 20.9.2006 haben Sie fristgerecht das Rechtsmittel der Vorstellung eingebracht und darin den von der Behörde festgestellten Sachverhalt im wesentlichen nicht bestritten, jedoch eingewendet, dass sie das KFZ nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben und es werde daher die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

Aufgrund der eingebrachten Vorstellung war das ordentliche Ermittlungsverfahren einzuleiten. Von einer Aufnahme weiterer Beweismittel konnte Abstand genommen werden, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt von ihnen nicht bestritten worden ist.

 

Zu Ihren Vorstellunqsanqaben hat die Behörde wie folgt erwogen:

 

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte, von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, im Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand erstens ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder zweitens als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von S 16.000,-- bis S 80.000,- (richtig bzw. gemeint wohl € 1.162,-- bis              € 5.812,--), im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

 

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des zugrunde liegenden Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von Organen der Straßenaufsicht im Zuge ihrer dienstlichen Tätigkeit einwandfrei festgestellt werden konnte und diesen zugemutet werden muss, dass sie eine Übertretung der angeführten Art einwandfrei wahrnehmen, als solche erkennen und darüber der Behörde verlässliche Angaben machen können. Der Meldungsleger gibt in der Anzeige vom 27,102006 an, dass der Beschuldigte auf eine entsprechende Aufforderung hin, die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat. Diese Verweigerung an sich wird vom Beschuldigten im weiteren Verfahren auch gar nicht in Abrede gestellt.

 

Der zu dieser Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt auffordernde Beamte konnte im Zeitpunkt dieser Aufforderung deswegen vertretbarer Weise den Verdacht haben, dass der Beschuldigte zur Tatzeit ein Kfz in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat gelenkt hat, da bei der Unfallaufnahme die o. a. Alkoholisierungssymptome festgestellt werden konnten.

 

Dazu ist auf § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO verwiesen, aus dessen klaren Wortlaut sich ergibt, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß verdächtigt" ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so verdächtigten Person, der Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ergibt sich im Zusammenhang mit der zitierten Bestimmung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO, wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist. Daraus folgt, dass es rechtlich unerheblich ist, ob im Zuge des darauf folgenden Verfahrens der Beweis erbracht werden kann, ob der Beschuldigte tatsächlich alkoholbeeinträchtigt ein Fahrzeug gelenkt hat. (VwGH vom 23.02.1996, 95/02/0567).

 

Bemerkt wird, dass es sich bei der Entziehung der Lenkberechtigung um keine Strafe handelt, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz anderer Verkehrsteilnehmer oder sonstiger Rechtsgütern vor verkehrsunzuverlässigen Kraftfahrzeuglenkern.

 

Die zusätzliche Erforderlichkeit der Vorlage eines notwendigen, aktuellen Facharztgutachtens für Neurologie wegen Epilepsie im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung gem. § 8 FSG ergibt sich einerseits aufgrund des Bescheides der BPD Linz vom 28.7.2005, Zahl F-3008/2005 und andererseits aufgrund ihrer vom Meldungsleger in der Anzeige vom 27.10.2006 vermerkten Angaben betreffend eines „EPI- Anfalles".

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Nach dem angeführten Sachverhalt haben Sie eine bestimmte, die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende Tatsache gesetzt. Sie haben verwerflich gehandelt und die Verkehrssicherheit in Gefahr gebracht. Aufgrund der von Ihnen durch Ihr Handeln zum Ausdruck gebrachten mangelhaften charakterlichen Einstellung anderen Verkehrsteilnehmern gegenüber ist unter Berücksichtigung der Verwerflichkeit der Tat und der Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen die Tat begangen wurde, davon auszugehen, dass Sie die Verkehrszuverlässigkeit nicht vor Ablauf der festgesetzten (Mindest)-Zeit wieder erlangen werden.

 

Da die Tat als Verwaltungsübertretung gem. Da die Tat als Verwaltungsübertretung gem. § 99 Abs. 1 StVO zu qualifizieren ist, war gesetzlich verpflichtend

 

Aus Gründen der öffentlichen Verkehrssicherheit war wegen Gefahr im Verzug einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu versagen."

 

2. Der Berufungswerber tritt dem angefochtenen Bescheid fristgerecht durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter mit folgenden Ausführungen entgegen:

"(01) in umseits bezeichneter Verwaltungssache wurde von der BPD Linz als Behörde I. Instanz am 13.12.2006, zugestellt am 18.12,2006, ein Bescheid zu GZ FE-1250/2006 erlassen, mit welchem dem Berufungswerber die Lenkerberechtigung für die Dauer von 7 Monaten entzogen, die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffäüige Lenker angeordnet und zusätzlich auch die Beibringung eines Gutachtens eines Facharztes für Neurologie wegen Epilepsie auferlegt wurde. Gegen diesen Bescheid wird erhoben binnen offener Frist das Rechtsmittel der

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich.

 

(02)      Der  Bescheid  wird   seinem   gesamten   Inhalt  nach   angefochten.   Als Berufungsgründe   werden   geltend   gemacht   die   unrichtige   rechtliche Beurteilung,  unrichtiger Sachverhaitsfeststelfung aufgrund  mangelhafter Beweiswürdigung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

(03)      Es wird gestellt der

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat für Oberösterreich möge als Berufungsbehörde II. Instanz den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 13.12.2006 zu AZ FE-1250/2006 ersatzlos aufheben.

 

1. grobe Mangelhaftigkeit des Verfahrens

 

(04) Die Behörde 1 Instanz hat in dieser Verwaltungsangelegenheit einen Mandatsbescheid - ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens - erlassen und wurde dagegen das Rechtsmittel der Vorstellung mit dem Antrag auf Einleitung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens erhoben.

 

(05)      Entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des § 57 Abs 3 AVG hat die Behörde I. Instanz jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen und den hier angefochtenen Bescheid damit begründet, dass ein Ermittlungsverfahren offenbar aufgrund der Klarheit der Angelegenheit ohnehin unterbleiben kann.

 

(06)      Neben dieser grundsätzlich auch im Hinblick auf Art 6 MRK bedenklichen Rechtsansicht, hat die Behörde I. Instanz aufgrund der Unterlassung der Durchführung   eines   ordentlichen   Verfahrens   überhaupt   nicht   klären können, ob die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachschulung für alkoholauffäliige Lenker gegeben sind. Dies wird von der erkennenden Behörde ohne jegliche Beweismittel bloß angenommen und stellt damit einen    Willkürakt   dar,   welcher   ebenso   dem    verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit widerspricht.

 

(07)      Schon aufgrund der Verweigerung eines ordentlichen Verfahrens ist der angefochtene    Bescheid    mit    Rechtswidrigkeit    beiastet    und    daher aufzuheben.

 

2. unrichtige Sachverhaltsfeststellung

 

(08)      Unrichtigerweise  geht  die   Behörde   I.   Instanz  davon  aus,   dass  der Berufungswerber offenbar bewusst den Alkoholtest verweigert habe.

(09)      Nach der bisherigen Rechtfertigung des Beschuldigten hätte die Behörde aber auch davon ausgehen  müssen, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Aikoholkontrolle gar nicht in der Lage war, die Situation bewusst wahrzunehmen und willensgesteuerte Handlungen vorzunehmen.

 

(10)      Der Behörde war ja bekannt, dass der Berufungswerber an Epilepsie leidet und wurde auch bereits ausführlichst im aufgrund des gegenständlichen Vorfalls ebenfalls eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren dargelegt, dass der  Berufungswerber zum  Zeitpunkt  der Aufforderung  zum  Alkotest handlungsunfähig war.

 

(11)      Aufgrund dieser Handlungsunfähigkeit war der Berufungswerber überhaupt nicht in der Lage, die Aufforderung bewusst als solche wahrzunehmen und sich entsprechend dieser Wahrnehmungen zu verhalten. Sowohl das Tun als   auch   das   Unterlassen   (wie   in   diesem   Fall)   kann   daher  dem Berufungswerber nicht zum Vorwurf gemacht werden,

 

(12)      Da der Berufungswerber somit zu diesem Zeitpunkt überhaupt keine Handlungen   im   Rechtssinn   setzen   konnte,   ist   diesem   auch   keine Verwaltungsübertretung anzulasten. Folgerichtig ist auch die Anordnung von begleitenden Maßnahmen iSd § 24 Abs 3 FSG, insbesondere einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker, unzulässig.

 

(13)      Ebenso haben sich (wohl schon mangels Durchführung eines ordentlichen Verfahrens)      keine      Hinweise      auf     eine     Alkoholisierung      des Berufungswerbers ergeben. Ganz im Gegenteil: Der Berufungswerber hat der Behörde sogar einen Bluttest beigebracht, aus welchem sich ergibt, dass dieser schon seit Jahren keinen Alkohol zu sich nimmt!

 

3. unrichtige rechtliche Beurteilung

 

(14)      Neben   den   dargelegten   graviden  Verfahrensmängeln   ist  sowohl  die Anordnung   einer   Entziehungsdauer   der   Lenkerberechtigung   von   7 Monaten als auch die exzessive Anordnung von begleitenden Maßnahmen nicht gerechtfertigt.

 

(15)      Bei der Ermessensausübung iSd § 24 Abs 3 FSG ist der Gesetzgeber wohl davon    ausgegangen,    dass    die    begleitenden    Maßnahmen    auch zweckmäßig sein sollen. Doch auch die hier angeordneten Maßnahmen erscheinen  willkürlich:  zum  einen   gibt  es   keinen   Hinweis   auf eine Alkoholisierung des Berufungswerbers (siehe oben) zum anderen geht die Behörde in Ihren (unterlassenen) Ermittlungen auch nicht auf das Problem der Epilepsie ein, ordnet aber dennoch die Beibringung von fachärztlichen Zeugnissen an.

(16) Wie bereits oben dargelegt wurde, hätte ein ordentliches Ermittlungsverfahren zutage gebracht, dass der Berufungswerber tatsächlich einen Epilepsieanfall erlitten hat. Aufgrund seiner nunmehr durch verbesserte Medikation wiederhergestellten Gesundheit ist der Berufungswerber gesundheitlich und geistig wiederum in der Lage, ein Kraftfahrzeug zu lenken. Die Entziehungsdauer von 7 Monaten ist daher keineswegs gerechtfertigt.

 

L, am 28.12.2006                                                                              A I"

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Vorlage der Berufung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Das Ermittlungsverfahren hinsichtlich der im Verwaltungsstrafverfahren weitgehend zu klärenden Vorfrage "des Vorliegens einer bestimmten Wertungstatsache iSd § 7 Abs.3 Z1 FSG" war hier aus Rechtschutzüberlegungen (Vermeidung eines weiteren kalten Entzuges und der anlaufenden Kosten für die begleitenden Maßnahmen) von der Administrativbehörde vorzunehmen (§ 38 AVG). Der unabhängige Verwaltungssenat ist im Entzugsverfahren der Lenkberechtigung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes der vorgelegten Verfahrensakte. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde auch der Verwaltungsstrafakt
S-39894/06 VS1 beigeschafft und mit der in Verbindung der vor der Behörde erster Instanz niedergelegten Fachmeinung des Dr. K hinsichtlich einer vorgeblichen eingeschränkten Dispositionsfähigkeit bei der Verweigerung der Atemluftuntersuchung erörtert. Der persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmende Berufungswerber wurde als Verfahrenspartei zur Verweigerung der Atemluftuntersuchung gehört. Das bei der Berufungsverhandlung vorgelegte psychiatrische Gutachten wurde ebenfalls verlesen und als Beilage 1 zum Akt genommen. Als Zeuge wurde der Meldungsleger über den Verlauf der Verweigerung der Atemluftuntersuchung und den Verlauf der Amtshandlung einvernommen.

Der zuständige Sachbearbeiter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung nicht teil.

 

4. Die Berufungsbehörde geht von nachfolgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

4.1. Wie seitens der Behörde erster Instanz unstrittig festgestellt, verursachte der Berufungswerber am 27.10.2006 um 13.25 Uhr einen Verkehrsunfall, indem er gegen einen Schaltkasten einer Verkehrslichtsignalanlage und einen abgestellten Pkw stieß. Laut Zeugenaussagen fiel der Berufungswerber bereits unmittelbar vorher durch seine unsichere Fahrweise auf. Nach dem Unfall hielt er kurz an und setzte die Fahrt aber sogleich wieder fort. Kurze Zeit später konnte er jedoch von einer offenkundig zwischenzeitig verständigten Besatzung eines Funkstreifenfahrzeuges beim Unfallfahrzeug angetroffen werden. Er machte einen verwirrten Eindruck, seine Sprache war laut Anzeige lallend und sein Gang schwankend. Gegenüber den Sanitätern erklärte der Berufungswerber einen "EPI-Anfall" (epileptischer Anfall) gehabt zu haben. Die Mitfahrt ins Krankenhaus verweigerte der Berufungswerber und er unterschrieb diesbezüglich einen Revers.

Zum Unfallhergang befragt verweigerte er Angaben, wobei er sich diesbezüglich zunehmend unfreundlicher verhielt. Wegen der bestehenden Symptomatik einer möglichen Beeinträchtigung durch Alkohol wurde er um 13.40 Uhr zur Atemluftuntersuchung aufgefordert.  Darüber zeigte sich der Berufungswerber empört und vermeinte nach wiederholter Aufforderung "dafür keine Zeit zu haben, weil er zur Arbeit müsse."

Ein mit Blick auf die Schuldfähigkeit bei der Alkotestverweigerung über Auftrag der Behörde erster Instanz eingeholtes amtsärztliches Gutachten von Dr. H führt zusammenfassend am 27.1.2007 zum Ergebnis, dass mit höchster Wahrscheinlichkeit eine diesbezügliche Zurechnung nicht anzunehmen sei (der Berufungswerber habe diese weder verstehen noch hätte er einem Atemlufttest nachkommen können).

Die gesundheitliche Eignung wegen der Epilepsie wurde in diesem Gutachten als fraglich und von der Behörde gesondert zu überprüfen angeregt.

 

4.2. Der bei der Berufungsverhandlung einvernommene Meldungsleger nahm beim Berufungswerber im Zuge der etwa auf eine Zeitdauer von zehn Minuten eingeschätzten Amtshandlung keinen Alkoholgeruch war. Sein Verhalten beschrieb der Zeuge aber  als sonderbar und daraus wurde – ex ante betrachtet wohl zu Recht – auf eine mögliche Alkoholisierung geschlossen. Die Atemluftuntersuchung wurde jedoch mit dem Hinweis dafür keine Zeit zu haben verweigert.

Das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO ist noch nicht abgeschlossen.

In diesem Verfahren liegt bereits eine fachärztliche und eine amtsärztliche Stellungnahme vor, welche alle zusammenfassend zum Ergebnis gelangen, dass durch einen im zeitlichen Zusammenhang mit dem Unfall stattgefundenen epileptischen Anfall der Berufungswerber in seiner Dispositions- u. Diskretionsfähigkeit eingeschränkt war. Im Gutachten des Psychiaters Dr. K wird der Berufungswerber als völlig alkoholabstinent bezeichnet. Der sich ebenfalls im Akt befindliche Laborbefund v. 27.10.2006 macht dies bei einem ausgewiesenen CD-Tect-Wert von nur 0,56 % als sachlich nachvollziehbar.

In der zu diesem Gutachten von der Bundespolizeidirektion Linz als Strafbehörde erster Instanz vom dort tätigen Amtsarzt Dr. H eingeholten gutachterlichen Stellungnahme wird dieses Kalkül ebenfalls bestätigt. Darin ist bei ausführlicher Befundanalyse abschließend von einem "postepileptischen Dämmerzustand" zum Zeitpunkt der Verweigerung der Atemluftuntersuchung die Rede. Dieser Zustand habe mit "höchster Wahrscheinlichkeit" dazu geführt, dass die Aufforderung weder verstanden wurde, geschweige denn dieser nachkommen werden hätte können.

Zuletzt bestätigt diese Sichtweise auch das vorgelegte Gutachten des Facharztes f. Psychiatrie Dr. S.

Dieses führt zusammenfassend aus, dass "beim Berufungswerber seit seiner Kindheit ein cerebrales Anfallsgeschehen besteht: im Sinn fokal gesteuerter Anfälle, zum Teil mit Generalisierung (Bewusstlosigkeit), teilweise auch in Form isolierter Dämmerattacken. Parallel dazu auch eine Migräneproblematik. Die Behandlung im Zeitraum 1989 – 1996 hat sich als schwierig gezeigt und war innerhalb dieses Zeitraumes eine Anfallsfreiheit nicht zu erreichen.

Laut Befund Dr. K konnte dann letztlich eine Anfallsfreiheit ab 2003 erzielt werden (nach 2-jähriger Anfallsfreiheit wurde die Lenkerberechtigung 2005 erworben).

Das Ereignis vom 27.10.06 resultierte aus einem cerebralen Anfall, der anschließende Dämmerzustand wurde als Alkoholisierung fehlgedeutet (was an sich verständlich ist aufgrund des 'befremdlichen Verhaltens' des Untersuchten). Nach seinen Angaben hält er eine Alkoholabstinenz ein – dies wiederum wird durch den CDT Befund gestützt, dagegen konnte aber eben die aktuelle Alkoholkonzentration nicht ermittelt werden (die wohl einen Wert von 0,0 ergeben hätte).

Nach Dosiskorrektur der Antikonvulsiva besteht jetzt wiederum Anfallsfreiheit.

Letztlich könnte angenommen werden, dass als mögliche Ursache für den Anfall vom 27.10.06 allenfalls Unregelmäßigkeiten bei der Medikamenteneinnahme eine Rolle gespielt haben: zumindest rein statistisch gesehen ist das ein häufiges Problem bei mehrjähriger Anfallsfreiheit. In diesem Fall könnte man von einem provozierten Anfall ausgehen und wäre die Prognose insofern günstig zu stellen, als bei exakter Einnahme der Antikonvulsiva wiederum eine Anfallsfreiheit erzielt werden könnte, dies sollte sich auch – in weiterer Folge – in der Normalisierung des EEG-Befundes niederschlagen (bzw. wäre das EEG hier ein guter Parameter als Beweis der weiteren Anfallsfreiheit)."

 

4.3. Vor dem Hintergrund dieser mehrfach abgesicherten gutachterlichen Aussagen kann es als erwiesen gelten, dass von einer schuldhaften Verweigerung der Atemluftuntersuchung hier nicht ausgegangen werden kann. Wenn nun die der Aufforderung zu Grunde liegende "Verdachtsfahrt" objektiv beurteilt auch keine Beeinträchtigung durch Alkohol annehmen lässt, kann darüber hinaus auch wohl keinesfalls von einer bestimmten, die Verkehrszuverlässigkeit ausschließenden Tatsache ausgegangen werden.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

§ 7. (1) FSG: Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 5) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

     ...

     (3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

     1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz- SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

     ...

     (5) Für die Wertung der in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

     ...

     § 24. (1)  FSG: Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

     1. die Lenkberechtigung zu entziehen. ...

     ...

     § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 lautet (auszugsweise):

     (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht ...

     ...

     b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht;…

 

5.1. Anders als bei der verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung ist es bei der Entziehung der Lenkberechtigung nach dem klaren Wortlaut des § 7 Abs.3 Z1 FSG 1997 (....GELENKT ODER IN BETRIEB GENOMMEN UND HIEBEI...) für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache, auch auf das tatsächliche Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges durch die betreffende Person abzustellen, sodass die Kraftfahrbehörde, wenn das Lenken oder Inbetriebnehmen des Fahrzeuges – hier konkret in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand – bestritten wird, diese Frage selbstständig zu prüfen und zu beurteilen hat (VwGH 20.2.2001, 2000/11/0319 mit Hinweis auf VwGH 23.5.2000, 2000/11/0065).

Mit Blick darauf bedurfte es insbesondere mangels eines nicht vorhandenen Schuldspruches zur Vorfrage der Übertretung des § 5 Abs.2 StVO der diesbezüglichen Feststellung im Berufungsverfahren, welches darüber hinaus auf die Glaubhaftmachung der fehlenden Alkoholbeeinträchtigung auszudehnen gewesen ist.

Da angesichts der Gutachtenslage mit Blick auf § 8 FSG kein Zustandsbild erkennbar ist, welches im Falle der Verkehrsteilnahme auf eine "Gefahr im Verzug" für die übrigen Verkehrsteilnehmer schließen lassen würde, war auch der diesbezügliche Ausspruch nach § 64 Abs.2 AVG zu beheben.

Nach Wegfall der Entzugsgründe durch Behebung wegen einer Tatsache nach § 7 Abs.3 Z1 FSG bleibt für die Anwendung des § 64 Abs.2 AVG iVm § 8 FSG keine sachliche Rechtfertigung (vgl. VwGH 23.4.2000, 2001/11/0009).

Die Klärung der gesundheitlichen Eignungsfrage wird unter Einbeziehung des im h. Verfahren vorgelegten und bereits übermittelten psychiatrischen Gutachtens seitens der Bundespolizeidirektion Linz fortzusetzen und darüber abzusprechen sein.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

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