Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230293/6/Br

Linz, 26.05.1994

VwSen - 230293/6/Br Linz, am 26. Mai 1994 DVR.0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau T.N. H., gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion .. vom 21. März 1994, Zl. St.-14.601/93-B nach der am 18. Mai 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung am 26. Mai 1993 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern F o l g e gegeben als unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird. Der Spruch hat zu lauten: "Sie haben sich vom 24. August 1993 (der Zustellung des Bescheides vom 24. Juli 1993) bis zum 21. März 1994 als Fremde illegal im Bundesgebiet der Republik Ísterreich aufgehalten, weil Sie nicht im Besitz einer hiefür erforderlichen Aufenthaltsberechtigung gewesen sind." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 21, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 666/1993 VStG.

II. Es entfallen daher sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG. Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem Straferkenntnis vom 21. März 1994, Zl.: St.-14.601/93-B, wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 82 Abs. 1 Z4 iVm § 15 Abs.1 Z2 FrG eine Geldstrafe von 3.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit von sechs Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil sie sich als Fremde im Sinne des § 1 Ziffer 1 des Fremdengesetzes seit 22.10.1991 unrechtmäßig im Bundesgebiet Österreich aufhalte, da in ihrem Reisedokument kein Sichtvermerk eingetragen gewesen sei.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß die zur Last gelegteÜbertretung durch die Anzeige der fremdenpolizeilichen Abteilung der Erstbehörde vom 16.11.1993 erwiesen sei. Auch sie habe in ihrem Einspruch dieseÜbertretung keineswegs bestritten. Für die erkennende Behörde sei jedoch die beantragte Anwendung des § 21 VStG, zumal die Voraussetzungen hiefür nicht vorlägen, nicht in Betracht gekommen. Es sei jedem Fremden zuzumuten alles zu unternehmen um in den Besitz eines Sichtvermerkes zu gelangen. Da die Berufungswerberin trotz ihres monatelang währenden Aufenthaltes im Bundesgebiet sich nicht bemüht habe in den Besitz eines Sichtvermerkes zu gelangen, sei ihr Verschulden jedenfalls nicht bloß geringfügig.

2. Dagegen wendet sich die Berufungswerberin mit ihrer fristgerecht am 7. April 1994 bei der Erstbehörde eingebrachten Berufung. Inhaltlich führt sie aus, daß sie alles unternommen habe um eine Aufenthaltsbewilligung zu bekommen. Ihr Antrag laufe bereits, aber ihr Problem seien ihre großen sprachlichen Probleme vor ihrer Eheschließung gewesen. Sie hoffe nun aber in Kürze alles positiv zu erledigen. Sie ersuche daher aufgrund ihrer finanziellen Lage um Minderung der Strafe oder Teilzahlung. Sie habe auch dem Anwalt schon sehr viel zu bezahlen gehabt. 3. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zu entscheiden. Die Berufung richtet sich wohl überwiegend gegen das Ausmaß der verhängten Strafe, zumal jedoch dem Vorbringen auch Gründe einer Rechtfertigung zu entnehmen sind, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und durchgeführt (§ 51e Abs.1 VStG). 4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat sohin Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt, Zl. St.-14.601/93-B. Ferner durch die Vernehmung der Berufungswerberin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Von der Berufungswerberin vorgelegt und zum Akt genommen wurde der Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes, Zl. AW 94/19/0104 v. 18. Februar 1994, womit der Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 24. Juli 1994, Zl. 4.325.158/2-III/13/92, aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, sodaß der Berufungswerberin als Asylwerber(in) die Rechtsstellung zuerkannt worden ist, welche sie vor Erlassung des angefochtenen Bescheides hatte (Beil.\1). Ferner wurde eine Kopie hinsichtlich der vom Magistrat L. mit 25. April 1994 für die Berufungswerberin und deren mj. Tochter erteilten Aufenthaltsbewilligung vorgelegt und zum Akt genommen (Beil.\3 u.4).

5. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

5.1. Die Berufungswerberin ist am 21. Oktober 1991 aus Nigeria kommend über Ungarn nach Österreich gereist. Am 23. Oktober 1991 hat sie einen Asylantrag gestellt, welcher nach Ausschöpfung des Instanzenzuges am 24. Juli 1993 negativ beschieden worden ist. Die vorläufige Aufenhaltsberechtigung ist jedenfalls mit diesem Datum abgelaufen, sodaß der Aufenhalt im Bundesgebiet spätestens ab Zustellung dieses letztinstanzlichen Bescheides als illegal anzunehmen ist. Die Berufungswerberin war zu diesem Zeitpunkt mit einem nigerianischen Staatsbürger verheiratet. Sie hat im August 1992 eine Tochter geboren. In den ersten Monaten des Jahres 1993 wurde ihre Ehe geschieden. Im November 1993 erfolgte die Verehelichung mit einem österreichischen Staatsbürger, welcher für die Berufungswerberin und deren Tochter sowohl Unterkunft als auch Lebensunterhalt bestreitet. Zwischenzeitig geht die Berufungswerberin einer legalen Beschäftigung. Durch die oben zitierte Entscheidung vom 18. Februar 1994 des VwGH ist der Berufungswerberin im Hinblick auf den Status ihres Aufenthaltes jene Rechtsstellung zuerkannt worden, welchen sie vor der Ablehnung ihres Asylantrages inne hatte. Am 25. April 1994 wurde für die Berufungswerberin und deren Tochter vom Magistrat der Stadt L. eine Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz erteilt. 5.1.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die durchaus glaubwürdigen Angaben der Berufungswerberin anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Es war ihr jedenfalls darin Glaube zu schenken, daß sie - was in diesem Verfahren jedoch nur im Rahmen der Schuldfrage Bedeutung hat - aus ihrer Sicht durchaus achtenswerte Motive für ihr Asylbegehren gehabt hat. Ferner stützt sich das Beweisergebnis auf die Vorlage der unter 4. angeführten Dokumente.

5.2. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

5.2.1. Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet ist entweder im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Fremden(polizei)gesetzes zu beurteilen, oder der Aufenhalt erfährt im Falle der entsprechenden Antragstellung binnen 14 Tagen seine (vorläufige) Legalität nach dem Asylgesetz. Davon ist hier auszugehen gewesen, wenngleich jedenfalls mit dem rechtskräftigen - abweisenden - Abspruch des Bundesministeriums für Inneres, die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erloschen war und von diesem Zeitpunkt an der weitere Aufenthalt der Berufungswerberin im Bundesgebiet rechtswidrig wurde. Der Rechtsansicht der Erstbehörde vermag jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie im Straferkenntnis die Ansicht vertritt, daß der Aufenthalt der Berufungswerberin, seit ihrer Einreise nach Österreich über Ungarn illegal gewesen sei. In diesem Zusammenhang muß aber gesagt werden, daß die wichtigste Wirkung des Asylantrages in der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gemäß § 5 Abs.1 AsylG, (BGBl.Nr.126/1968) liegt. Damit diese Wirkung entsteht, bedurfte es einer Antragstellung innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Fremde in das Bundesgebiet eingereist ist oder zu dem ein schon im Inland befindlicher Fremder von der Gefahr einer Verfolgung aus einem der in der Konvention genannten Gründe Kenntnis erlangt hatte. Die rechtzeitige und wirksame Antragstellung wirkt hinsichtlich der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung konstitutiv (Steiner,Österreichisches Asylrecht, Wien 1990, Seite 14, samt der dort zitierten Judikatur). Ein rechtzeitig gestellter Asylantrag liegt gegenständlichem Verfahren zugrunde.

Der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung steht demnach sogar ein nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes erlassenes Aufenthaltsverbot oder eine vom Gericht ausgesprochene Landesverweisung oder Abschaffung nicht entgegen (§ 5 Abs.2 AsylG). Sie ersetzt auch eine Bewilligung gemäß den einschlägigen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes (die Rechtslage hatte sich während des Aufenthaltes der Berufungswerberin geändert). Sie stellt sohin für den Asylwerber einen besseren Schutz dar als 13a FrPolG für einen anerkannten Flüchtling (Steiner,Österr. Asylrecht, Seite 14 u. 15 ff, samt dortigen Verweisungen auf die Gesetzesmaterialien). Zumal innerhalb des in diesem Verfahren zur Last gelegten Übertretungszeitraumes das Verfahren hinsichtlich des Asylantrages noch anhängig war, ist nach dem vorhin Gesagten der Aufenthalt nicht nach dem Fremden(polizei)gesetz sondern nach dem Asylgesetz zu beurteilen gewesen. Gemäß § 9 Abs.1 AsylG 1991 ist u.a. auch § 82 FrG auf Fremde die eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung haben nicht anwendbar. In zutreffender Weise wurde daher offenkundig auch von der Erstbehörde erst nach Abschluß des Feststellungsverfahrens dieses Strafverfahren eingeleitet. Der Berufungswerberin bzw. damaligen Asylwerberin wäre über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung von der zuständigen Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde bzw. Bundespolizeibehörde) eine Bescheinigung auszustellen gewesen, welche deklarativen Charakter hat (VwGH 13.3.1985, 84/01/0011 ua.).

Von einer Zuwiderhandlung gegen das Fremdenpolizeigesetz - nämlich die den Aufenthalt eines Fremden regelnde Bestimmung - schon ab dem Zeitpunkt der Einreise konnte hier daher nicht ausgegangen werden (siehe auch U. Davy, Asylverfahren u. Schubhaft, Journal für Rechtspolitik 1993, Heft 1, Seite 41 ff). Aus dem Asylgesetz 1991 ist nicht ableitbar, daß dessen (restriktiveren) Regelungsinhalte für Fremde Bedeutung erlangten, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes einen Asylantrag gestellt hatten.

Es konnte nicht von der Annahme ausgegangen werden, daß der Berufungswerberin anläßlich ihrer Einreise 1991 in Ungarn Schutz im Sinne des § 7 Abs.2 AsylG zugekommen wäre. Sie ist offenbar lediglich mit dem Flugzeug in Ungarn gelandet, wobei die dortigen Behörden von ihrer Existenz kaum in der für die Asylfrage eine relevante Kenntnis erlangt haben dürften. Gemäß § 7 Abs.2 AsylG kommt einem Flüchtling die Aufenthaltsberechtigung nach Abs. 1 unter anderem etwa dann nicht zu, wenn er anderweitig Schutz vor Verfolgung gefunden hat. Nach ständiger Judikatur des VwGH (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 16. März 1988, 86/01/0249; vom 7. Mai 1986, Z1. 84/01/0094, Slg. N.F. 12.131/A und vom 22. Mai 1985, Z1. 84/01/0255, Slg. N.F. 11.773/A) setzt der Begriff des "Findens anderweitigen Schutzes" zumindest voraus, daß der Aufenthalt des Asylwerbers den Behörden des betreffenden Staates bekannt war und von diesen geduldet wurde. Nach den EB zum AsylG (vgl. 544 der Beilagen zu den sten. Prot. des NR XI. GP § 7), auf die sich das VwGH-Erkenntis Slg. N.F. 11.773/A ausdrücklich stützt, hat ein Asylwerber dann in einem anderen Staat Schutz vor Verfolgung gefunden, wenn er bei seiner Rückkehr in diesen Staat nicht Gefahr läuft, in seinen Heimatstaat abgeschoben zu werden (vgl. in diesem Sinn auch die Materialien zum AsylG 1991, 220 der Beilagen zu den sten. Prot. des NR XVIII. GP 13. vgl. VWGH 16.9.1992, Zl. 92/01/0522). Die Bestimmung des § 5 Abs.1 AsylG steht zur Bestimmung des § 2 des Fremdenpolizeigesetzes im Verhältnis der lex spezialis zur lex generalis. Ein Fremder, der innerhalb der vorgesehenen Frist einen Antrag auf Asylgewährung einbringt, konnte gemäß der Rechtslage laut Asylgesetz "1968" bis zum Abschluß (hier bis zur Zustellung des letztinstanzlichen Abspruches durch das BMfI am 24. Juli 1993) des Feststellungsverfahrens nicht wegen unerlaubten Aufenthaltes bestraft werden. Die Verfolgung des allenfalls vor dem Eintritt der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gemäß § 14b Abs.1 Z4 des Fremdenpolizeigesetzes gesetzten Tatbestandes des unerlaubten Aufenthaltes wird während der Geltungsdauer der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gehemmt (ebenfalls Steiner, Österreichisches Asylrecht, Seite 15 und 16 unter Hinweis auf die dort zit. Gesetzesmaterialien).

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1. Zur Frage, ob eine Fehleinschätzung eines Asylwerbers darüber, ob ihm ein Drittland (hier Ungarn) Schutz vor Verfolgung bieten würde (geboten hat), müßte wohl in einem derartigen Zusammenhang auch als ein zu entschuldigender Rechtsirrtum gewertet werden. Von einem Asylwerber kann keine derart fundamentale Kenntnis einer sich überaus komplex und vielschichtig, und letztlich auch unter Experten häufig divergent beurteilte Rechtsmaterie erwartet werden.

Auch im Verwaltungsstrafrecht ist nur ein schuldhaftes Verhalten strafbar (VwGH 13.5.1987, 85/18/0067). Es ist demnach für die Beurteilung der Zumutbarkeit sich Kenntnis von einer bestimmten Rechtslage zu verschaffen von einem objektivierten Sorgfaltsmaßstab auszugehen. Nach § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesernermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Das "Unerlaubte" ist (wäre) hier in der Weiterreise aus dem Drittland (Ungarn) nachÖsterreich zu erblicken, wobei für die Strafbarkeit dieses Tuns die Kenntnis über eine Sicherheit bereits hier Schutz vor einer Zurückschiebung in das Herkunfts-(Verfolgerland) unterstellt werden müßte. So steht es auch im Einklang mit der Judikatur des VwGH, wonach ein "anderweitiger Schutz vor Verfolgung" erst dann anzunehmen ist, wenn auch die Behörden vom Aufenthalt des Asylwerbers Kenntnis haben und seinen Aufenthalt wenigstens geduldet haben. Umsomehr muß daher für den Asylwerber gelten, daß er, solange er von seinem Schutz im Drittland noch keine Kenntnis hat, ihm eine in diesem Sinn "illegale" Einreise nach Österreich nicht als Verschulden angelastet werden kann.

Zur Frage der Sorgfaltsübung ist eben auf die Situation des Flüchtlings generell einzugehen. Es wird gegen einen Flüchtling kein antizipierter Schuldvorwurf dahingehend gemacht werden können, daß er sich hier auf eine Sache (seine Flucht, welche dem Wesen nach als subjektive Entscheidung einmal grundsätzlich zu respektieren ist) schuldhaft eingelassen hat, deren gesamte Dynamik und Dimension er letztlich nicht zu überblicken in der Lage gewesen ist und dies folglich zu einem rechtswidrigen Verhalten geführt hat. (Befähigung des Täters zur Sorgfaltsübung). Betreffend des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht ist es gesicherte Rechtsansicht (s E Slg 9710 A und 28.10.1980, 2244/80), daß der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig hat der Täter folglich nur dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (VwGH 12.6.1989, 88/10/0169). Die Maßfigur muß angesichts dieser rechtsdogmatischen Prinzipien nur in die Lage des Flüchtlings (hier aus der dritten Welt) gedacht werden. Jedes andere Verhalten als eines welches aus seiner Sicht maximalen Schutz erwarten läßt, ist daher nicht zu erwarten. Man würde daher jedes Ausmaß an die objektive Sorgfaltspflicht überspannen, würde man schon die Versäumung bloßer - ohnedies nur theoretisch bestehende - Informationsmöglichkeiten über die Asyl- u. Einreisebestimmungen als Verletzung solcher Sorgfaltspflichten erachten. Nur ein solches Verhalten, welches die Rechtsordnung nach den gesamten Umständen des Falles vernünftigerweise auferlegen darf, machen das Wesen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit aus (vgl. abermals VwGH 12.6.1989, 88/10/0169). Das Vorgehen mit einer Bestrafung für den Zeitraum eines anhängigen Feststellungsverfahrens erweist sich aus diesen Gründen jedenfalls problematisch. 6.2. Abschließend ist zur Strafwürdigkeit dieserÜbertretung auszuführen, daß wohl ab letztinstanzlicher Ablehnung des Asylantrages der Aufenthalt der Berufungswerberin rechtswidrig gewesen ist, so muß hier doch bei lebensnaher und sinnrichtiger Anwendung strafrechtlicher Normen gesagt werden, daß in der Situation der Berufungswerberin ein rechtmäßiges Verhalten, welches wohl nur in einer Ausreise gelegen wäre, kaum realistisch und nur schwer zuzumuten gewesen wäre. Es ist nur schwer ein Schuldvorwurf zu erheben, wenn jemand geneigt ist den Ausgang seines Asylverfahrens in jenem Land abzuwarten, wo er den diesbezüglichen Antrag gestellt hat. Im gegenständlichen Fall sind zusätzlich noch die Schutzbestimmung des § 19 FrG besonders auch Strafverfahren für die Beurteilung der Tatschuld zugunsten der Berufungswerberin in Betracht zu ziehen. Weil angesichts die nunmehr vorliegenden Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung evident ist, waren mit dieser Verwaltungsübertretung auch keine nachteiligen Folgen verbunden, sodaß hier § 21 VStG zur Anwendung zu bringen und von der Verhängung einer Strafe abzusehen gewesen ist. Die Annahme der Geringfügigkeit der mit dem (weiteren) Aufenthalt der Berufungswerberin verbunden gewesenen Folgen kann letztlich auch darauf gestützt werden, daß auch das fremdenpolizeiliche Referat der Erstbehörde erst drei Monate nach rechtskräftiger Abweisung des Asylantrages Anzeige erstattet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

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