Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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Linz, 07.03.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Mag. Dr. A M, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, B, L, vom 21. Dezember 2006, sowie der Mag. E S, des J M und des A M, alle vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. A M, J, L, vom 22. Dezember 2006, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, Zl. GZ. 501/N061060F, betreffend die Erteilung einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

I.                    Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061060F, wird bestätigt.

II.                  Dem Antrag gemäß § 68 Abs.3 AVG wird, soweit er an die Berufungsbehörde herangetragen wird, keine Folge gegeben.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1, 67d und 68 Abs.3 des Allgemeinen Verwaltungs­verfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Abs.1  Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061060F, wurde über Antrag der I B vom 7. Juni 2006 im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage (Eissalon ohne Musikdarbietung mit Schanigarten mit den Öffnungszeiten von täglich 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr) unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Von den nunmehrigen Berufungswerbern wurden während des Verfahrens Einwendungen erhoben.

 

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061060F, wurde festgestellt, dass die Anlage im Grunde des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliegt (Betriebsfläche 61 m2, elektrische Gesamtanschlussleistung insgesamt 25,75 kW) und dass dieser Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage gilt.

 

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Konsenswerberin habe um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Eissalons ohne Musikdarbietung und eines Schanigartens mit Öffnungszeiten von täglich 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr angesucht. Das Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen hätten ergeben, dass die zur Betriebsanlage gehörigen Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 betragen und die gesamte elektrische Anschlussleistung 300 kW nicht übersteige. Nach den abgegebenen Gutachten der Sachverständigen seien Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt nicht zu erwarten. Die Voraussetzungen des § 359b seien gegeben.

 

Gegen diesen Bescheid richten sich die innerhalb offener Frist eingebrachten Berufungen des A M, des J M und der Mag. E S, vertreten durch Rechtsanwalt  Mag. Dr. A M, L, vom 22. Dezember 2006 sowie des Mag. Dr. A M, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, vom 21. Dezember 2006. In diesen, inhaltlich im Wesentlichen identen Berufungsschriften wird einerseits der Bescheid mittels Berufung bekämpft und andererseits gemäß § 68 Abs.3 AVG die Behebung des Bescheides beantragt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die belangte Behörde führe aus, dass die Betriebsfläche insgesamt nicht mehr als 1.000 betrage und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteige. Im Bescheid werde ausgeführt, die elektrische Anschlussleistung betrage 25,75 kW. Diese Feststellung sei unrichtig. Die im Protokoll vom 11. Juli 2006 aufgeführten Geräte ergäben addiert jedenfalls eine Anschlussleistung von mehr als 100 kW. Bereits aus diesem Grund sei ein ordentliches Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen, der Berufung Folge zu geben, der Bescheid aufzuheben und an die Erstbehörde zurückzuverweisen gewesen. Zwei der insgesamt vier Berufungswerber hätten direkt an das Lokal angrenzend ihr Schlafzimmer, welches zur Nachtruhe und auch zur Mittagszeit frequentiert werde. Da laut Verhandlungsprotokoll Be- und Entlüftung der Anlage grundsätzlich durch öffenbare Fenster und Türen erfolge, dringen Immissionen direkt in ihr Schlafzimmer ein. Es hätte eine Genehmigung nur unter Vorschreibung erteilt werden dürfen, dass die Betriebsanlage durch eine Lüftungsanlage über Dach entlüftet werde. Die im Gastgarten beabsichtigten Anschläge betreffend das Verbot des lauten Sprechens, Singens und Musizierens würden nicht dazu führen, befriedigende Lösungen im Sinne des Nachbarschaftsschutzes zu erreichen. Es liege – aus dem Baurecht entlehnt – eine heranrückende Bebauung vor. Im Gastgarten würden auch Getränke verabreicht. Im Falle des Anstoßens sei lautes Gläserklirren zu  hören. Dieses sei daher zu untersagen. Die Behörde habe es unterlassen, Schallmessungen vorzunehmen bzw. das Schlafzimmer zu besichtigen. Sie wäre zum Ergebnis gekommen, dass in dieser Form das Cafehaus nicht geführt werden könne. Als zusätzliche Auflage wäre eine Isolierung auf der dem Schlafzimmer zugewandten Wand vorzuschreiben gewesen. Geräte dürften nicht an jener Wand aufgestellt werden, die dem Schlafzimmer zugeordnet sei. Da dies nicht durchgeführt wurde, sei der Bescheid rechtswidrig und daher aufzuheben bzw. weitere Auflagen zu erteilen. Im Übrigen liege die nach den eisenbahnrechtlichen Vorschriften erforderliche Sondergenehmigung noch nicht vor. Im Falle der Auffassung, dass die Nachbarn keine Parteistellung im Feststellungsverfahren hätten, werde eine Überprüfung des § 359b durch den Verfassungsgerichtshof angeregt. Die Bestimmung  sei verfassungswidrig. Es werde jegliche Möglichkeit genommen, die vorgeschriebenen Auflagen einer nachfolgenden Kontrolle zu unterziehen. Die Bestimmung verstoße gegen Artikel 6 MRK, da das rechtliche Gehör verletzt sei und auch das Eigentumsrecht als Nachbar. Abschließend werde angeregt, gemäß § 68 Abs.3 AVG den Bescheid abzuändern, als dies zur Beseitigung von gesundheitsgefährdenden Missständen notwendig sei. Der Bescheid sei wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, nachdem fast keine Schutzmaßnahmen ergriffen worden seien, aufzuheben.

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschriften gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a  Abs.1 AVG.

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  GZ. 501/N061027F.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

 

In der Sache  hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.      das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.      die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.      die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.      die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.      eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.      jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.      das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden;

 

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

 

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom
3. März 2001, G 87/00, festgestellt, dass dieser Ausschluss der Parteistellung zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der Gewerbeordnung.

 

Bereits an dieser Stelle sind die Anregungen der Berufungswerber auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes bzw. in Bezug auf seine Bedenken zur Verfassungskonformität des § 359b Abs.1 der Gewerbeordnung abzulehnen und er auf das diesbezüglich bereits ergangene Prüfungsergebnis des Verfassungsgerichtshofes hinzuweisen.

 

Aus dieser somit bestehenden beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Diesem Erfordernis ist die belangte Behörde durch Bekanntgabe des Projektes durch Anschlag an der Amtstafel sowie durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern nachgekommen.  Die Berufungswerber haben daraufhin auch Einwendungen mit Schriftsätzen vom 23. Juni 2006 eingebracht.

 

Die Überprüfung des Verfahrensaktes zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 359b GewO 1994 hat ergeben, dass das vereinfachte Verfahren im gegenständlichen Falle zu Recht durchgeführt wurde, da die nach der geltenden Rechtslage anzuwendenden Grenzwerte von 800 m2 Gesamtbetriebsfläche bzw. 300 kW elektrische Gesamtanschlussleistung tatsächlich eingehalten werden. Insbesondere das Berufungsvorbringen in Bezug auf die elektrische Gesamtanschlussleistung, wonach laut Verhandlungsprotokoll vom
11. Juli 2006 eine Unzahl von Geräten angeführt sei und die Leistungen derselben addiert jedenfalls die Anschlussleistung von 100 kW übersteigen, ist nicht weiter begründet. Der gewerbetechnische Amtssachverständige führt in der Niederschrift tatsächlich sämtliche insbesondere im Gastronomiebereich in Verwendung stehenden Elektrogeräte an, weiters auch Kühlzellen sowie die für die Speiseeiserzeugung erforderlichen Geräte und vermerkt abschließend die  installierte Leistung von 25,75 kW. Diese Anschlussleistung ist auch in der Betriebsbeschreibung des Projektes angeführt und stimmt auch überein mit den detaillierten Angaben im Maschinenverzeichnis der Projektsunterlagen. Die Heizung im gegenständlichen Lokal wird als Erdgasheizung betrieben. Im Übrigen wird das Lokal als Nichtraucherlokal geführt. Im Zusammenhang mit dem projektsgegenständlichen elektrischen Gesamtanschlusswert und dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen erscheint es wesentlich festzustellen, dass es nicht ausschlaggebend ist, ob die elektrische Anschlussleistung 20 kW, 25 kW, oder allenfalls 30 oder 35 kW beträgt,  sondern vielmehr die Tatsache, dass es sich um einen nachvollziehbaren elektrischen Anschlusswert handelt, der eindeutig, zweifelsfrei und bei weitem unter dem normierten Grenzwert von 300 kW liegt. Das Berufungsvorbringen kann diesem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht nur in keiner Weise begründet entgegentreten, sondern irrt offensichtlich in Bezug auf die zulässigen 300 kW, da in der Berufung von lediglich zulässigen 100 kW ausgegangen wird. Eine – wie in der Berufung vorgebrachte – Überschreitung des elektrischen Gesamtanschlusswertes von
100 kW kann somit noch keine Unzulässigkeit der Anwendung des § 359b Abs.1 GewO 1994 begründen.

 

Aus dem Verfahrensakt ist darüber hinaus ersichtlich, dass von der belangten Behörde auch eine einzelfallbezogene Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Projektes vorgenommen wurde. Der durchgeführten Verhandlung ist ein gewerbetechnischer, ein brandschutztechnischer, ein verkehrstechnischer aber auch ein immissionstechnischer Amtssachverständigen beigezogen worden. Letzterer hat in seiner gutächtlichen Äußerung, welche sich insbesondere auch auf lärmtechnische Belange, Lokalinnenpegel, Bauakustik, Gastgarten und Geruch bezieht, zusammenfassend festgestellt, dass bei Vorschreibung der gleichzeitig vorgeschlagenen Aufträge, der Festlegung der beantragten Betriebszeiten sowie des Betriebscharakters „Eissalon“ ohne Musik kein Einwand gegen die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung bestehe.

 

Da – insbesondere auch unter Beachtung der oben zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes – den Nachbarn ausschließlich die oben näher dargelegte eingeschränkte Parteistellung zukommt, die Behörde diesbezüglich ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt hat, die Behörde im konkreten Fall auch eine Einzelfallprüfung des Projektes durchgeführt hat, welche wiederum – nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes – ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist, war der Berufung der Erfolg zu versagen und diesbezüglich wie im Spruch zu erkennen.

 

In Bezug auf die Anregung der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit wird auf die obigen Ausführungen zum zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom
11. März 2004 verwiesen.

 

Dem gleichzeitig gestellten Antrag gemäß § 68 Abs.3 AVG auf Aufhebung des Bescheides konnte im gegenständlichen Erkenntnis insofern keine Folge gegeben werden, als sich dieser Antrag an die Berufungsbehörde richtet. Dies mit der Begründung, als die Anwendbarkeit des § 68 AVG mithin voraussetzt, dass der bekämpfte Bescheid bereits formell rechtskräftig geworden ist, dh., von der Partei mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann, was im gegenständlichen Fall zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung nicht vorlag. 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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