Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251384/22/Kü/Hu

Linz, 28.02.2007

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Frau A S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W M, P, M, vom 24.2.2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Februar 2006, Sich96-295-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 10.1.2007 und 9.2.2007, zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Februar 2006, Sich96-295-2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a und Abs.7 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in M, V, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass die G S Gastro-Cafe-Pub KEG zumindest am 5.10.2005 um 16.15 Uhr im Lokal „D“, M, A, Frau B M, slowakische Staatsbürgerin, als Küchenhilfe mit dem Zubereiten von Pommes Frites und einem Schnitzel unberechtigt beschäftigt hat, da weder der G S Gastro-Cafe-Pub KEG für diese eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigte eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage ausgeführt, dass am 5.10.2005 um 16.15 Uhr im Lokal „D“ der G S Gastro-Cafe-Pub KEG in M eine Kontrolle durch Organe der Zollbehörde auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt sei. Dabei sei festgestellt worden, dass die slowakische Staatsbürgerin B M ohne die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Dokumente in der Küche des Lokals mit dem Zubereiten von Pommes Frites und einem Schnitzel beschäftigt gewesen sei.

 

Der vorliegende Sachverhalt sei aufgrund der Wahrnehmungen des Zollamtes und aufgrund des Umstandes, dass die Bw keine Rechtfertigung abgegeben habe, als erwiesen anzusehen.

 

Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht zu werten gewesen. Hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde mangels Angaben trotz entsprechender Aufforderung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.600 Euro und von keinen Sorgepflichten ausgegangen. Da bereits am 18.7.2005 eine Vorstrafe gemäß §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgesprochen worden sei, sei im gegenständlichen Fall von einem Wiederholungstatbestand auszugehen. Die verhängte Strafe sei damit vereinbar.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter der Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze zu beheben und das gegen die Bw anhängige Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung einzustellen.

 

Als Berufungsgründe würden insbesondere die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Die slowakische Staatsbürgerin M B sei seit 7.10.2005 bei der von der Bw als persönlich haftende Gesellschafterin selbstständig vertretenen G S Gastro-Cafe-Pub KEG als Küchenhilfe beschäftigt gewesen und zwar aufgrund einer rechtskräftigen Beschäftigungsbewilligung des Arbeitsmarktservices Perg vom 7.10.2005.

 

Aus diesem Grund habe die Bw der slowakischen Staatsbürgerin M B ihre künftige Arbeitsstelle im Lokal „D“ gezeigt und sie ausdrücklich darüber belehrt, dass sie keinesfalls irgendeine Beschäftigung im Lokal ausführen dürfe, bevor ihr vom Arbeitsmarktservice Perg die Beschäftigungsbewilligung erteilt würde.

 

Wie sich aus ihren Nachforschungen ergeben habe, wurde von der slowakischen Staatsbürgerin M B tatsächlich am 5.10.2005 im Lokal „D“ ein Schnitzel mit einer Portion Pommes Frites zubereitet, allerdings nicht als Arbeitnehmerin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG, sondern ausschließlich für den eigenen Verzehr. Dies sei der slowakischen Staatsbürgerin von der damals das Lokal „D“ führenden und anwesenden Kellnerin gestattet worden, worauf die Bw persönlich keinen Einfluss gehabt habe.

 

Weiters sei zu berücksichtigen, dass aus dem Strafantrag der Finanzverwaltung an die Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6.10.2005 nicht einmal hervorgehe, welche Organe der Zollbehörde den Sachverhalt festgestellt hätten. In diesem Zusammenhang sei auch beachtenswert, dass im sogenannten Personenblatt Handschriften, die von verschiedenen Personen stammen würden, enthalten seien und die slowakische Staatsbürgerin M B der deutschen Sprache nicht mächtig sei.

 

Im Personenblatt sei unter der Rubrik „Unterschrift“ nur ein kurzer Schriftzug eingetragen, der nicht im geringsten andeute, dass es sich hierbei um die Unterschrift der slowakischen Staatsbürgerin M B handeln könnte. Im Personenblatt sei unter der Rubrik „Amtliche Vermerke“ folgender Wortlaut eingetragen: „Geholfen bei ausfühlen den Formular, 1 Woche im Lokal, ACHT STUNDEN PRUTAK IM LOKAL“. In der Rubrik „Beobachtete Tätigkeit“ sei eingetragen: „Pommes Frites auf ein Teller angerichtet. 1 Schnitzel aus dem Fett Frit. genommen.“ Dass derartige amtliche Vermerke von Zollorganen der Behörde angelegt würden, sei schon sehr unwahrscheinlich. Noch unwahrscheinlicher sei es jedoch, dass diese amtlichen Vermerke von der slowakischen Staatsbürgerin M B angelegt worden seien, weil sie einerseits nicht Organ der Zollbehörde sei und andererseits der deutschen Sprache nicht mächtig sei.

 

Weiters dürfe in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass auch in einem Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Rechtsgrundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gelte.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 27. März 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 10.1.2007 und 9.2.2007, an welcher der Vertreter der Bw und die Bw (9.2.2007) selbst, sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden weiters die Zollorgane, von denen die Kontrolle durchgeführt wurde, sowie der Lebensgefährte der Bw als Zeugen einvernommen.  

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in V, M. Von dieser Gesellschaft wird neben anderen Lokalen am Standort A, M, auch das Lokal „D“ betrieben.

 

Von der Bw wird Servierpersonal vor allem im Ausland angeworben, da vom Arbeitsmarktservice Perg keine österreichischen Kellnerinnen zugeteilt werden. Auch Anfang Oktober 2005 hat die Bw Personal für ihre Lokale gesucht. Dabei wurde auch von einer Freundin der Bw der Kontakt zu slowakischen Staatsangehörigen M B hergestellt. Frau B ist Anfang Oktober nach Österreich gekommen. Von der Bw wurde am 6.10.2005 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Perg der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt. Mit Bescheid des AMS Perg vom 11. Oktober 2005, Gz. 08114/ABB-Nr.2561545, wurde der G S Gastro-Cafe-Pub KEG die Beschäftigungs­bewilligung für die slowakische Staatsangehörige M B in der Zeit vom 7.10.2005 bis 6.10.2006 für den örtlichen Geltungsbereich Perg erteilt.

 

Am 5. Oktober 2005 wurde das Lokal „D“ in M von zwei Organen des Zollamtes Linz aufgrund eines Hinweises auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Bei dieser Kontrolle des Lokals wurde neben einer Kellnerin auch Frau M B in der Küche angetroffen. Bei der Kontrolle war Frau B dabei, ein Schnitzel auf einen bereits mit Pommes Frites angerichteten Teller zu geben.

 

Im Zuge der Kontrolle wurde ein vom Zollamt Linz vorgefertigtes Personenblatt ausgefüllt. Ein Blick in dieses Personenblatt verdeutlicht, dass dies von unterschiedlichen Personen ausgefüllt wurde. Die allgemeinen Angaben zum Kontrollort und Kontrolltag stammen vom kontrollierenden Zollorgan M G, ebenso wie die Angaben bei der beobachteten Tätigkeit und der amtliche Vermerk „1 Woche im Lokal“. Anhand der Handschriften ist feststellbar, dass die Angaben zu Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Staatsbürgerschaft nicht von der selben Person gemacht wurden wie die Angaben zu Wohnadresse, zur Tätigkeit, zum Beschäftigungszeitraum und zur Entlohnung. Weiters ist in diesem Personenblatt im Bereich der amtlichen Vermerke festgehalten, dass eine Person beim Ausfüllen des Formulars geholfen hat. Es ist allerdings nicht feststellbar, wer dieses Personenblatt ausgefüllt hat. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Frau M B dieses Personenblatt nicht ausgefüllt hat.

 

Die Anwesenheit von Frau M B im Lokal „D“ am 5.10.2005 wird von der Bw damit erklärt, dass diese für sich selbst eine Mahlzeit zubereitet hat. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war eine andere Kellnerin im Lokal anwesend, von der das Lokal auch geführt wurde. Frau M B hat erst am 7.10.2005 bei der Bw zu arbeiten begonnen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Personenblatt, zu dem festzustellen ist, dass im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht geklärt werden konnte, von wem die Angaben über den Beschäftigungszeitraum und die Entlohnung stammen. Frau M B konnte zu diesem Umstand nicht einvernommen werden, da dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähige Adresse im Inland bzw. im Ausland bekannt wurde und auch im Verfahren nicht erhoben werden konnte. Auch vom Rechtsvertreter der Bw konnte über Auftrag keine ladungsfähige Adresse genannt werden. Aus diesem Grunde konnte daher eine Einvernahme von Frau B nicht durchgeführt werden.

 

Zum Personenblatt selbst ist festzustellen, dass auch von den einvernommenen Zollorganen nicht mehr angegeben werden konnte, wer diese Angaben gemacht hat. Insbesondere sind in der Rubrik „Beschäftigt seit“ zwei Daten angegeben. Einerseits ist der 1.10.2005, andererseits der 5.10.2005 mit dem Zusatz „BB“ genannt. Bei dieser Abkürzung BB kann es sich um die Kurzform für Beschäftigungsbewilligung handeln, wobei dazu allerdings festzustellen ist, dass derartige Abkürzungen im üblichen von Ausländerinnen nicht gebraucht werden, sondern diese Abkürzung nur amtsintern bzw. von Fachleuten verwendet wird. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat stellt dieses Personenblatt jedenfalls keinen Beweis dafür dar, dass Frau B am 5.10.2005 im Lokal „D“ tatsächlich als Kellnerin gearbeitet hat. Vielmehr ist dazu festzustellen, dass von der Bw selbst durchaus glaubhaft angegeben wurde, dass Frau B für sich selbst Essen zubereitet hat. Sie hätte zwar unter ihrer Wohnadresse V auch Gelegenheit gehabt, sich etwas zu essen zuzubereiten, doch ist zu beachten, dass sie dort ihre Mahlzeiten selbst zu finanzieren hätte, während im Lokal „D“ das Essen von der Bw finanziert wird. Außerdem ist zu beachten, dass erwiesenermaßen zum Kontrollzeitpunkt eine Kellnerin im Lokal anwesend gewesen ist und nach übereinstimmenden Aussagen der vernommenen Zeugen am Nachmittag dieses Lokal auch nur von einer Person ausreichend betreut werden kann. Insofern ist davon auszugehen, dass die Bw zum Kontrollzeitpunkt keinen Arbeitskräftebedarf hatte und deshalb festzustellen war, dass die slowakische Staatsangehörige für sich selbst eine Mahlzeit zubereitet hat.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Wie bereits in den Sachverhaltsfeststellungen ausgeführt, kann aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens das vorliegende Personenblatt keinen Beweis darüber erbringen, dass Frau M B selbst angegeben habe, dass sie am 5.10.2005 im Lokal „D“ in M für die Bw gearbeitet hat. Wer diese Angaben zur Beschäftigungszeit und zur Entlohnung in dem Personenblatt festgehalten hat, konnte im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens nicht eruiert werden. Insgesamt stellt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat die von der Bw dargestellte Verantwortung, wonach Frau B bereits zwecks späterer Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses in M anwesend war und für sich selbst eine Mahlzeit zubereitet hat, als glaubwürdig dar. Es ist sehr wahrscheinlich, dass Frau B nicht über ausreichende Mittel verfügt hat, um sich selbst mit Essen zu versorgen, sodass sie die von der Bw gestellte Möglichkeit der kostenlosen Zubereitung einer Mahlzeit im Lokal „D“ angenommen hat. Wesentlich bei der Beurteilung des Falles ist auch, dass zum Kontrollzeitpunkt kein Bedarf bestanden hat, dass das Lokal von zwei Kellnerinnen betreut wird. Erwiesenermaßen war eine Kellnerin im Lokal anwesend. Ein weiterer Arbeitskräftebedarf der Bw hat somit zum Kontrollzeitpunkt jedenfalls nicht bestanden. Der Bw ist sohin eine Entlastung im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG gelungen.

 

In Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der durch die Zollorgane im Zuge der Kontrolle festgestellten Situation kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Erkenntnis, dass keine Beweise für eine Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen M B am 5.10.2005 vorliegen. Aus diesen Gründen war daher der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Klempt

 

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