Linz, 06.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des M C, S a P, vertreten durch Dr. O H, Rechtsanwalt in K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf a. d. Krems vom 13. Februar 2006, AZ. Sich-96-216-1-2005, nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung am 5. März 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird:
"Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."
II. Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird der Tatzeitpunkt "17. 12. 2005" durch "17. 10. 2005" ersetzt.
III. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24, 51 und 21 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 62 Abs. 4 AVG
Zu III.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf a. d. Krems vom 13. Februar 2006, AZ. Sich 96-216-1-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als persönlich haftendem Gesellschafter und selbständig Vertretungsberechtigten der Fa. "C OEG" mit Sitz in S a P gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 und § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes i.d.g.F. eine Geldstrafe von 2.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden verhängt, weil er den kroatischen Staatsangehörigen C D am 17. Oktober 2005 im von der C OEG geführten Lokal "K", in W, als Kellner beschäftigt habe, obwohl ihm für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei und der Ausländer auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder eines Befreiungsscheins (§§15 und 4c AuslBG) oder eines Niederlassungsnachweises gewesen sei.
Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde zunächst aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aus einer Anzeige des Zollamtes Linz vom 20. Oktober 2005 hervorgehe, wonach der betreffende kroatische Staatsangehörige anlässlich einer Kontrolle am 17. Oktober 2005 im Lokal "K" beim Servieren von Speisen sowie beim Kassieren betreten worden sei.
In einer mit dem Bw an diesem Tag aufgenommenen Niederschrift habe dieser angegeben, dass er an diesem Vormittag aus geschäftlichen Gründen das Lokal verlassen habe müssen und daher den ihm bekannten Ausländer gebeten habe ihm auszuhelfen. Der Ausländer sei bei ihm gewesen, um seine Dokumente, die der Bw für das AMS benötigen würde, abzugeben. Der Bw habe an diesem Vormittag diese Dokumente auch zum AMS gebracht. Für die Tätigkeit an diesem Tag habe der betreffende Ausländer nichts bezahlt bekommen, sondern nur für 3 Stunden unentgeltlich ausgeholfen.
In seiner durch rechtsfreundliche Vertretung eingebrachten Stellungnahme vom 17. November 2005 habe der Bw auch angeführt, dass am 17. Oktober 2005 wegen Krankheit seine Kellnerin A G, welche normalerweise im Lokal "K" in Windischgarsten tätig sei, ihren Dienst in einem weiteren Lokal seiner OEG "C" versehen habe müssen, sodass im Lokal "K" außer dem Koch kein Personal anwesend gewesen sei. Er selbst habe zwecks Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung für den fraglichen Ausländer zum AMS Kirchdorf fahren müssen. Da der fragliche Ausländer bereits in den Vorjahren bis 2004 beim Bw als Kellner beschäftigt gewesen sei, hätte der Bw mit ihm vereinbart, dass letzterer am 17. Oktober 2005 die Unterlagen für die Beantragung einer neuerlichen Beschäftigungsbewilligung bringen solle. Aufgrund der krankheitsbedingten personellen Umschichtung habe der Bw den fraglichen Ausländer ersucht im Lokal "K" anwesend zu sein, ohne dass er ihm den Auftrag erteilt habe für ihn als Kellner tätig zu sein, zumal vormittags kaum Gäste kämen und ohnehin der Koch anwesend gewesen sei und der Bw auch vor gehabt habe bis 12:00 Uhr wieder im Lokal zurück zu sein. Nachdem sich der betreffende Ausländer aufgrund seiner vorhergegangenen Tätigkeiten im Lokal ausgekannt habe, sei das Servieren von Speisen und Kassieren ein Entgegenkommen seinerseits dem Bw gegenüber gewesen. Er habe dies aber keinesfalls als ein vom Bw beschäftigter Dienstnehmer und nicht in seinem Auftrag getan. Als Beweis dafür habe der Bw die Einvernahme von Frau M A, AMS Kirchdorf, sowie von Frau A G und Herrn C D als Zeugen beantragt.
In seiner Stellungnahme vom 23. Jänner 2006 habe das Hauptzollamt Linz darauf hingewiesen, dass das Servieren von Speisen und das Abkassieren in Gegenwart von 2 Zollorganen als unbestritten anzusehen sei. In diesem Zusammenhang sei angemerkt worden, dass sich ein Arbeitgeber bei der Beschäftigung eines Ausländers vom Vorhandensein einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu überzeugen habe und der Ausländer erst bei Vorliegen einer solchen Bewilligung beschäftigt werden dürfe. Da zum Zeitpunkt der Kontrolle keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, sei vom Zollamt die Fortführung des Strafverfahrens und die Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro beantragt worden.
In seiner Stellungnahme vom 8. Februar 2006 habe der Bw nochmals angeführt, dass der betreffende Ausländer von ihm lediglich den Auftrag gehabt habe im Lokal anwesend zu sein. Aus diesem Grund halte der Bw die gestellten Beweisanträge aufrecht.
Die belangte Behörde verzichtete auf die Einvernahme von Frau A und Frau G , da diese – mangels Anwesenheit am Tatort – ihrer Meinung nach nicht zur Erhellung des Sachverhalts hätten beitragen können. Auch die Einvernahme des Kochs sei mangels Relevanz unterblieben. Während der niederschriftlichen Einvernahme am 17. Oktober 2005 habe der Bw ja angegeben, dass er den betreffenden Ausländer gebeten habe in seiner Abwesenheit im Lokal auszuhelfen. Diese Wortwahl impliziere aber eine entsprechende Tätigkeit und es sei auch davon auszugehen, dass spontane Erstaussagen eher den Tatsachen entsprechen. Es stelle sich die Frage, wozu der betreffende Ausländer im Lokal anwesend sein sollte, wenn er doch wie der Bw behauptet habe überhaupt nichts hätte tun sollen und – wie der Bw auch gesagt habe – ohnehin der Koch anwesend gewesen sei. Um kassieren zu können habe der betreffende Ausländer offenbar über die Preise genau bescheid gewusst und auch Zugang zur Kasse gehabt bzw. über eine Kellnerbrieftasche und das entsprechende Wechselgeld verfügt. Es widerspreche aber sämtlichen Lebenserfahrungen und auch den Gepflogenheiten einer ordentlichen Geschäftsführung, wenn dies ohne Wissen oder Duldung des verantwortlichen Betriebsinhabers geschehen sein sollte und ein ehemaliger Kellner, welcher letztmalig im Jahr 2004 in diesem Lokal beschäftigt war rein zufällig und ohne entsprechenden Auftrag eine solche Tätigkeit durchgeführt haben soll.
Der Umstand, dass der Erstaussage des Bw nach eine Bezahlung für diese "Aushilfe" nicht vorgesehen gewesen sei vermöge am Umstand, dass eine bewilligungspflichtige Beschäftigung vorgelegen sei, nichts zu ändern. Auch der Umstand, dass am Kontrolltag ein Antrag beim AMS abgegeben wurde, spreche dafür, dass bereits am Vormittag des 17. Oktobers ein solches Beschäftigungsverhältnis dem Inhalt nach vorgelegen sei. Fest stehe jedenfalls, dass der betreffende Ausländer die in der Anzeige beschriebenen Tätigkeiten ausgeübt hat und dies zumindest mit der Duldung des Bw geschehen sei, da dieser ihn, wie er selbst ursprünglich ausgesagt habe, mit der "Aushilfe" beauftragt hätte und jedenfalls keine konkreten Anweisungen getroffen habe, um die Ausübung einer solchen Tätigkeit während seiner Abwesenheit zu verhindern. Die Behörde gehe daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung davon aus, dass der betreffende Ausländer in den Vormittagsstunden des 17. Oktober 2005 vom Bw ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt worden sei.
Auch der Verwaltungsgerichtshof gehe in seiner Rechtsprechung davon aus, dass aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt sei, dass für die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich eine behördliche Bewilligung erforderlich sei. Das Gebot des § 3 Abs.1 AuslBG einen ausländischen Arbeitnehmer nicht ohne behördliche Bewilligung zu beschäftigen diene dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer (VwGH 93/09/0186). Dem Bw seien die einschlägigen Bestimmungen über die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern bekannt gewesen und er habe durch die Ermöglichung einer vorzeitigen Arbeitsaufnahme vor dem Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zumindest billigend die Verletzung dieser Rechtsvorschrift in Kauf genommen.
Grundlage für die Bemessung der Strafe sei gemäß § 19 VStG 1991 das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Bei der Strafbemessung sei die relativ kurze Dauer dieser unerlaubten Beschäftigung als mildernd berücksichtigt worden. Als erschwerend habe gewertet werden müssen, dass der Bw trotz Kenntnis der Rechtslage den fraglichen Ausländer mit der "Aushilfe" betraut habe; dies offenbar auch unter dem Aspekt, dass zu dieser Tageszeit ohnehin keine Kontrollen erfolgen würden. Das eben geschilderte, sowie vier Verwaltungsvorstrafen (wenn auch nicht einschlägig) würden sowohl die Anwendung des § 20 VStG (Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe auf die Hälfte) wie auch die Anwendung des § 21 VStG (Ermahnung) ausschließen.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw am 14. Februar 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige – Berufung vom 24. Februar 2006.
Darin werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde (gemeint der Unabhängige Verwaltungssenat) möge
a) das Verfahren einstellen; in eventu
b) unter Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung absehen und es bei einer Ermahnung belassen; in eventu
c) die Strafe auf ein Schuld und Tat angemessenes Tatmaß (gemein wohl Ausmaß) reduzieren.
Begründend wird ausgeführt, dass wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann die Behörde zwar berechtigt sei, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen. Dies gelte aber nur dann, wenn nicht atypische Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 7. Juli 2001, Zl. 99/08/0030). Die Behörde übersehe, dass genau diese atypischen Umstände hier vorlägen.
Die Anweisung des Bw an den fraglichen Ausländer im Lokal anwesend zu sein, widerspreche – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – auch nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, da letzterer auf die Rückkehr des Bw im Lokal warten sollte. Daraus lasse sich weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ableiten. Dass der betreffende Ausländer über den Hausbrauch und die Preise Bescheid wusste, sei in seiner vorhergegangenen Beschäftigung im Lokal des Bw begründet.
Ferner wird die Ansicht der belangten Behörde, wonach die Unentgeltlichkeit an einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nichts zu ändern vermöge, gerügt. Maßgebend für die Einordnung der Tätigkeit in den Beschäftigungsbegriff iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei die Ausübung der festgestellten Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit der Arbeitenden (VwGH vom 23. November 2005, 2004/09/0150). Dieses Tatbestandsmerkmal habe die Behörde nicht festgestellt. Es läge im gegenständlichen Fall kein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis vor. Die Beweggründe des betreffenden Ausländers die festgestellten Tätigkeiten auszuführen, lägen klar auf der Hand: Er beabsichtige, mit dem Bw ein Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein – präsumtiver – Arbeitnehmer durch Wohlverhalten bei seinem – zukünftigen – Arbeitgeber im besten Licht darstellen möchte.
Hätte die belangte Behörde den betreffenden Ausländer einvernommen, hätte sie festgestellt, dass weder eine wirtschaftliche noch eine persönliche Abhängigkeit zu seinem – präsumtiven – Arbeitgeber bestanden habe. Die Unterlassung der Einvernahme werde daher als Verfahrensmangel gerügt.
In der Berufung wird weiters gegebenenfalls die Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG gefordert, da es sich hier um einen atypischen Fall handle der generellen Annahme nicht unbeträchtlicher Folgen aus Übertretungen des AuslBG entgegenstehe.
Nachdem die potenzielle Verwaltungsübertretung nur auf einen Zeitraum von 3 Stunden beschränkt gewesen sei und insbesondere sich der Bw zur Erlangung der Beschäftigungsbewilligung für den betreffenden Ausländer zum AMS Kirchdorf begeben habe, seien die Folgen als unbedeutend einzustufen. Das Verschulden des Bw läge allenfalls darin, ein Tätigwerden des betreffenden Ausländers während seiner Abwesenheit nicht verhindert zu haben und sei deshalb als äußerst gering zu betrachten. Die Behörde hätte daher bei rechtsrichtiger Betrachtung vom Ausspruch einer Strafe absehen und es bei einer Ermahnung belassen müssen.
Hinsichtlich des § 20 VStG wird ausgeführt, dass die Behörde zu Unrecht Erschwerungsgründe in der Kenntnis der gegenständlichen Normen sowie im Vorliegen von nicht einschlägigen Verwaltungsvorstrafen sehe und hingegen Milderungsgründe nicht entsprechend werten würde.
Das Verhalten des Bw sei allenfalls äußerst geringfügig fahrlässig zu betrachten. Ferner habe der Bw durch die Tat keinerlei konkreten Schaden herbeigeführt. Ein Schaden könnte allenfalls darin bestehen, dass anstelle des – zu Unrecht beschäftigten – Ausländers, ein Österreich oder ein Ausländer mit entsprechender Bewilligung eingestellt worden wäre. Da der Bw aber ohnedies eine Beschäftigungsbewilligung für den betreffenden Ausländer beantragt habe, würde diese – theoretischen – Möglichkeiten wegfallen. Seither lägen keinerlei derartigen Beanstandungen vor, weshalb die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden.
Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse wird ausgeführt das der Beschuldigte über ein negativ Einkommen verfüge.
2.1. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Am 5. .März 2007 führte der Oö. Verwaltungssenat zusätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter und selbständig Vertretungsberechtigter der Fa. "C OEG" mit Sitz in S a P. Diese OEG betreibt unter anderem das Gastlokal "K" in W .
Am 17. Oktober 2005 hatte der Bw mit dem fraglichen Ausländer vereinbart, dass Letzterer die für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlichen Dokumente dem Bw im Lokal "K" zur Weiterleitung an das AMS Kirchdorf übergeben sollte. An diesem Vormittag musste die ansonsten im Lokal beschäftigte Kellnerin in einem weiteren Gastlokal der gegenständlichen OEG wegen eines krankheitsbedingten Arbeitsausfalls aushelfen. Der Bw und der fragliche Ausländer vereinbarten, dass Letzterer ohne Entgeltleistung für den Zeitraum in dem der Bw bezüglich der Beschäftigungsbewilligung des Ausländers einen Termin beim AMS wahrnahm, auf den Bw warten und gegebenenfalls aushelfen sollte. Dem in Rede stehenden Ausländer war aufgrund einer vorhergegangenen Beschäftigung im Lokal "K" der " Hausbrauch" vertraut. Insbesondere wusste er, wo sich die Kellnerbrieftasche befand; er orientierte sich auch über die aktuellen Preise mittels der Speisekarte. Ab 15. Jänner 2006 wurde der in Rede stehende Ausländer als Kellner im gegenständlichen Lokal beschäftigt.
Der Bw weißt keine einschlägigen Verwaltungsübertretungen – trotz seiner vierzehnjährigen Tätigkeit aus Selbstständiger – auf.
2.4. Im gegenständlichen Fall unbestritten ist, dass sich der Bw am 17. Oktober 2005 zum AMS Kirchdorf begab, um eine Beschäftigungsbewilligung für den in Rede stehenden Ausländer zu beantragen. Weiters steht fest, dass die Kellnerin des Lokals K kurzfristig im Kaffee C aushalf und deshalb am 17. Oktober 2005 nur der Koch und der fragliche Ausländer im Lokal anwesend waren. Ferner ist unbestritten das der fragliche Ausländer die Notwendigkeit erkannte, indem ihm vertrauten Betrieb als Kellner auszuhelfen. Sicher erscheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates allerdings, dass in der Vereinbarung zwischen dem Bw und dem fraglichen Ausländer – für beide klar – inkludiert war, dass Letzterer bei Bedarf aushelfen sollte und dies auch tun würde. Diese Annahme gründet sich einerseits auf diesbezügliche Aussagen beider in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, andererseits auf die allgemeine Lebenserfahrung. Der Bw hat demnach durchaus in Kauf genommen, das der fragliche Ausländer im Lokal tätig werden würde. Das der fragliche Ausländer seinen Arbeitseinsatz vorweg geplant hatte – wie im bekämpften Bescheid durch die Feststellung, dass er bereits Kellnerkleidung getragen habe, behauptet – konnte in der mündlichen Verhandlung nicht verifiziert werden, da glaubhaft gemacht wurde das es sich bei der Kleidung des fraglichen Ausländers um seine übliche Alltagskleidung gehalten hatte. Im übrigen stand der Sachverhalt eindeutig und unwidersprochen fest.
2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw zum fraglichen Zeitpunkt das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ der oa. OEG war.
3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitnehmer soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
3.3. Nach dem oben ermittelten Sachverhalt steht im Ergebnis außer Zweifel, dass der fragliche Ausländer im Lokal des Bw als Kellner – wenn auch nur kurzfristig – tätig war.
Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann.
Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geldleistungen, sondern auch in der Gewährung von Naturalleistungen liegen.
3.4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass zwischen dem Bw und dem betreffenden Ausländer keine Entgeltleistung ausgemacht war. Es liegen auch keine Hinweise vor, die vermuten lassen, dass der Ausländer für seine Tätigkeit freies Essen und Trinken – also Naturalleistungen – erhalten sollte. Im Hinblick auf ein zukünftiges Arbeitsverhältnis übernahm der betreffende Ausländer die Tätigkeiten als quasi Vorleistung und Beweis seiner Einsatzbereitschaft im zukünftigen Arbeitsverhältnis. Eine übereinstimmende Willenserklärung, die diese Tätigkeit als Beschäftigungsverhältnis angesehen hätte lag nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates nicht vor. Diese Willensübereinstimmung bezog sich auf das zukünftige Arbeitsverhältnis, das Grund und gleichsam Entgelt für die kurzfristige Tätigkeit des Ausländers sein sollte.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist jedoch festzustellen, dass der fragliche Ausländer einen Entgeltanspruch auf Grund von arbeitsrechtlichen Vorschriften gegen den Bw hatte, gleich ob ein Entgelt ausgemacht war oder nicht. Es muss daher im gegenständlichen Fall vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausgegangen werden. Der Bw unterlag in diesem Punkt einem Rechtsirrtum.
Die objektive Tatseite ist als erfüllt anzusehen.
3.6. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als Verschulden angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17 Dezember 1998, 96/09/0311).
Wie oben dargestellt vermeinte der Bw im gegenständlichen Fall vom nicht vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgehen zu können und unterlag diesbezüglich einem Rechtsirrtum. Entsprechende Erkundigungen hätten zur Aufklärung desselben geführt. Nachdem der Bw seinen Erkundigungspflichten nicht nachgekommen ist, muss sein Verhalten als zumindest leicht fahrlässig angesehen werden.
Auch die subjektive Tatseite ist daher als gegeben anzusehen.
3.7. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiters Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Im gegenständlichen Verfahren ist klargestellt, dass der Bw davon ausging, dass eine Beschäftigung mangels Entgeltvereinbarung nicht vorlag. Ebenso steht fest, dass die normalerweise im Lokal beschäftigte Kellnerin wegen eines krankheitsbedingten Ausfalls in einem anderen Lokal der gegenständlichen OEG eingesprungen war und dem Bw kein Personal zur Verfügung stand, um den Gastbetrieb aufrecht zu erhalten. Es war daher naheliegend – wenn auch nicht rechtmäßig –, den fraglichen Ausländer, der sich im Lokalbetrieb bereits auskannte und der im Übrigen auch dort beschäftigt werden sollte, für die kurze Dauer seiner Abwesenheit als Kellner einzusetzen. Eine Beschäftigung war weder vom Bw noch vom fraglichen Ausländer für den Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung beabsichtigt, sondern Folge eines organisatorischen und personellen Engpasses im Gastbetrieb. Das Verschulden des Bw ist hiebei als äußerst gering zu betrachten. Genauso sind die Folgen der Übertretung als unbedeutend anzusehen, nachdem keine Beeinträchtigung des Arbeitsmarktes und des Schutzes österreichischer Arbeitnehmer zu erkennen ist; der fragliche Ausländer sollte ja nach vorliegen der Beschäftigungsbewilligung im Lokal beschäftigt werden, was auch tatsächlich dann der Fall war. Überdies dauerte die unerlaubte Beschäftigung nur wenige Stunden.
Als Milderungsgrund ist insbesondere auch anzuführen, dass der Bw in seiner vierzehnjährigen Tätigkeit als Selbstständiger keinerlei einschlägige Verwaltungsvorstrafe aufweist.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG eindeutig gegeben, weshalb im vorliegenden Fall von einer Strafe abzusehen war. Um dem Bw jedoch auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ausdrücklich hinzuweisen, erscheint der Ausspruch einer Ermahnung erforderlich.
3.8. Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhenden Unrichtigkeiten in Beschieden jederzeit von Amtswegen berichtigen.
Im Spruch des bekämpften Bescheides war wohl aufgrund eines Versehens der 17. 12. anstelle des 17. 10 als Begehungszeitpunkt angegeben. Dieser Schreibfehler war von Amts wegen zu berichtigen.
3.9. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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Beschlagwortung:
§ 21 VStG, Anspruch auf arbeitsrechtliche Normen
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