Linz, 09.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn DDr. Mag. Dkfm. G G, geboren X, W, vom 12.11.2006 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 31.10.2006, Zl. VerkR96-11531-2005, wegen zwei Übertretungen des KFG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26.02.2007 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.
II. Die verhängten Geldstrafen werden bestätigt, die Ersatzfreiheitsstrafen werden jedoch jeweils auf 13 Stunden herabgesetzt.
Zu Punkt 1. wird die Strafnorm auf Artikel III Abs.5 Z1 der 3. KFG-Novelle in der Fassung BGBl. I Nr. 175/2004 richtig gestellt.
Zu Punkt 2. wird die Strafnorm auf § 134 Abs.3c KFG 1967 in der geltenden Fassung richtig gestellt.
III. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten betragen 8 Euro, für das Berufungsverfahren sind keine Kosten zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: § 66, Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG
zu III.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I. und II.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 16.09.2005 um 15.12 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen X in Edt bei Lambach auf der B1 bei Strkm. 222,98 gelenkt und dabei folgende Verwaltungsübertretungen begangen habe:
1) Er habe als Lenker eines Kraftfahrzeuges den Sicherheitsgurt nicht bestimmungsgemäß verwendet, obwohl der von ihm benutzte Sitzplatz mit einem solchen ausgestattet war. Dies sei bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO festgestellt worden, er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm eine solche angeboten worden sei.
2) Er habe als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11.05.1999, BGBl. Nr. II/152/1999 telefoniert. Dies sei bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt worden und er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm diese angeboten worden sei.
Der Berufungswerber habe dadurch Verwaltungsübertretungen nach Artikel III Abs.1 der 3. KFG-Novelle zu 1) und § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967 zu 2) begangen, weshalb über ihn gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafen von jeweils 40 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 20 Stunden) verhängt wurden. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 8 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung machte der Berufungswerber geltend, dass die Gurtenanlegepflicht gemäß Artikel III Abs.2 Z3 der 3. KFG-Novelle bei Unmöglichkeit des bestimmungsgemäßen Gebrauches des Sicherheitsgurtes wegen der Körpergröße oder schwerster körperlicher Beeinträchtigung des Benützers nicht gilt.
Die Behörde hat auf Antrag festzustellen, dass die im Abs.2 Z3 angeführte schwerste körperliche Beeinträchtigung vorliegt. Das bedeute, dass ein Feststellungsbescheid der Behörde lediglich wegen der schwersten körperlichen Beeinträchtigung, nicht aber wegen der Körpergröße vorgesehen sei. Es gebe also gar keine Bestätigung dahingehend, dass er wegen seiner Körpergröße den Sicherheitsgurt nicht verwenden könne. Wegen der Austrittsöffnung des Gurtes aus dem Holm würde dieser bei seiner Körpergröße entweder abgleiten oder die Arteria carotis zu durchtrennen drohen. Aus diesen Gründen sei es für ihn unmöglich, bei dem damaligen PKW den Sicherheitsgurt zu verwenden.
Bezüglich des Telefonierens mit einem Mobiltelefon führte der Berufungswerber sinngemäß aus, dass er das Mobiltelefon auf "Lautsprecher" eingestellt habe. Es sei zwar richtig, dass er es in der linken Hand gehalten habe, was aber nicht verboten sei, weil nämlich nur das Telefonieren "ohne Benutzung einer Freisprecheinrichtung" verboten ist. Im Gesetz sei mit keinem Wort erwähnt, ob dabei die Hände "mitwirken" dürfen oder nicht.
Die Anhaltung sei aufgrund einer Verkehrserhebung mitten auf der B1 erfolgt und ein Polizist habe das Herunterlassen des Fensters begehrt, weshalb er das Gespräch rasch beenden wollte, um sich der Amtshandlung widmen zu können.
3. Der Bezirkshauptmann von Wels-Land hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26.02.2007, bei welcher der Berufungswerber gehört sowie der Meldungsleger RI H als Zeuge einvernommen wurden. Die Erstinstanz hat an der Verhandlung entschuldigt nicht teilgenommen.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte zur Vorfallszeit den im Spruch angeführten PKW auf der B1. Bei km 222,98 wurde er zu einer Verkehrskontrolle angehalten, wobei festgestellt wurde, dass er mit einem Mobiltelefon telefonierte. Bei der Anhaltung hielt er dieses Telefon in der Hand, es war die Funktion "Lautsprecher" aktiviert. Der Berufungswerber machte geltend, dass das Telefon bis unmittelbar vor der Anhaltung auf dem Beifahrersitz gelegen ist, erst nachdem er die Seitenscheibe heruntergelassen hatte, musste er aufgrund des Verkehrslärms das Telefon in die Hand nehmen. Ob er das Telefon tatsächlich am Ohr gehalten hat, kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden.
Der Berufungswerber war bei der Anhaltung nicht angegurtet. Er lenkte einen PKW der Marke X, bei diesem war der Gurt nicht höhenverstellbar. Der Berufungswerber ist 1,91 m groß und verfügt über einen kräftigen Körperbau. Bei der Verhandlung wurde anhand eines Volvo 960 (der Berufungswerber führt aus, dass dieser dem damals verwendeten PKW in der Größe und der Anbringung des Gurtes sehr ähnlich ist) die Verwendung des Sicherheitsgurtes getestet. Bei einer geraden Sitzposition verläuft der Sicherheitsgurt über das Schlüsselbein des Berufungswerbers, dann allerdings in einem sehr flachen Winkel relativ knapp unterhalb des Halses weiter. Wenn der Berufungswerber den Oberkörper nach rechts verdreht, nähert sich der Sicherheitsgurt dem Hals. Der Berufungswerber führt dazu aus, dass dies bei einer starken Lenkbewegung nach rechts erforderlich ist. Wenn sich der Berufungswerber in dieser Körperhaltung von der Rücksitzlehne weg nach vorne beugt, rutscht der Gurt weiter in Richtung Hals. Der Berufungswerber führt dazu aus, dass sich diese Körperposition im Fall eines Auffahrunfalles während einer starken Lenkbewegung nach rechts automatisch ergibt. Allerdings verläuft der Gurt auch in dieser Sitzposition weiterhin über das Schlüsselbein des Berufungswerbers, wobei er allerdings aufgrund der Körperdrehung näher zum Hals verrutscht ist.
Dem Berufungswerber wurde bei der Amtshandlung die Bezahlung von Organstrafverfügungen angeboten, er hat diese jedoch verweigert.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967 ist dem Lenker während des Fahrens das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat unter Bedachtnahme auf die Verkehrssicherheit und dem Stand der Technik der Verordnung die näheren Vorschriften bezüglich der Anforderungen für Freisprecheinrichtungen festzulegen. Freisprecheinrichtungen müssen den Anforderungen der Produktsicherheits-bestimmungen für Freisprecheinrichtungen entsprechen.
Entsprechend der Freisprecheinrichtungsverordnung, BGBl. II Nr. 152/1999 gelten als Freisprecheinrichtungen Zusatzeinrichtungen für Mobiltelefone, die das Führen eines Telefongespräches während des Fahrens mit einem Kraftfahrzeug ermöglichen, wobei beide Hände des Telefonierenden frei bleiben.
Gemäß § 2 Z2 der Freisprecheinrichtungsverordnung müssen mobile Freisprecheinrichtungen über ein ausreichend langes Verbindungskabel oder schnurlos einen Ohrhörer (Kopfhörer) mit dem Mobiltelefon so verbinden, dass gewährleistet ist, dass das Verbindungskabel nicht durch das Blickfeld des Lenkers verläuft.
Aus diesen Regelungen ergibt sich nachvollziehbar, dass als Freisprecheinrichtung nur eine solche Einrichtung anzusehen ist, bei welcher das Mobiltelefon nicht in der Hand gehalten werden muss. Der Berufungswerber hat aber unbestritten bei der Anhaltung das Telefon in der Hand gehalten. Mobile Freisprecheinrichtungen müssen einen Ohrhörer oder Kopfhörer aufweisen, damit eben sichergestellt ist, dass der Benützer das Telefon auch dann hören kann, wenn es weiter von seinem Ohr entfernt ist. Die Funktion "Lautsprecher" kann einen Ohrhörer (Kopfhörer) deshalb nicht ersetzen, weil eben der sonstige Verkehrslärm das Gespräch trotz der "Lautsprecherfunktion" leicht übertönen kann. Das war ja nach den Angaben des Berufungswerbers auch der Grund dafür, weshalb er das Mobiltelefon – nach dem Öffnen des Seitenfensters – in die Hand genommen hat. Die Funktion "Lautsprecher" kann daher nicht als Freisprecheinrichtung im Sinne des § 102 Abs.3 KFG 1967 angesehen werden, weshalb der Berufungswerber diese Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.
5.2. Die Verpflichtung zur Verwendung des Sicherheitsgurtes war zum Vorfallszeitpunkt in Artikel 3 der 3. KFG-Novelle geregelt. In der Zwischenzeit sind diese Regelungen praktisch wortgleich in § 106 KFG übernommen worden.
Artikel III Abs.1 lautet: Ist ein Sitzplatz eines Kraftfahrzeuges mit einem Sicherheitsgurt ausgerüstet, so sind Lenker und beförderte Personen, die einen solchen Sitzplatz benützen, je für sich zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Sicherheitsgurtes verpflichtet. Gemäß Artikel 3 Abs.5 Z1 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die im Abs.1 1. Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 35 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen.
Nach den erläuternden Bemerkungen zu Artikel 3 der 3. KFG-Novelle befreit eine bestimmte Körpergröße oder eine schwerste körperliche Beeinträchtigung von der Gurtenpflicht. Diese Ausnahme wäre vom einschreitenden Exekutivorgan bzw. von der das Strafverfahren durchführenden Behörde zu beurteilen. Um unnötige Anzeigen und Strafverfahren zu vermeiden, soll daher die Behörde nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens feststellen, ob die Voraussetzungen tatsächlich vorliegen. Dabei wird aber restriktiv vorzugehen sein, es kann zum Beispiel die Unzumutbarkeit von der Lage des oberen Verankerungspunktes eines solchen Gurtes abhängen, nämlich ob der Gurt über der Halsschlagader zu liegen kommt.
Dem Berufungswerber ist zuzustimmen, dass nach dem Wortlaut der Ausnahmeformulierung ein Feststellungsbescheid nur wegen schwerster körperlicher Beeinträchtigung vorgesehen ist, nicht jedoch wegen einer allfälligen Unmöglichkeit wegen der Körpergröße. Unabhängig davon hat das Ermittlungsverfahren, insbesondere das vom Berufungswerber selbst vorgezeigte Anlegen des Sicherheitsgurtes ergeben, dass die von ihm befürchtete konkrete Lebensgefahr bei Verwenden des Sicherheitsgurtes nicht gegeben ist. Der Sicherheitsgurt verläuft in normaler Sitzposition ganz eindeutig über das Schlüsselbein des Berufungswerbers und ist von der Halsschlagader weit entfernt. Auch bei der vom Berufungswerber vorgezeigten doch sehr untypischen Körperhaltung, nämlich einer Drehung des Oberkörpers nach rechts, wobei die linke Schulter deutlich von der Rückenlehne weggedreht und in dieser Position der Oberkörper nach vorne bewegt wird (um die Körperposition bei einem Auffahrunfall zu demonstrieren) verläuft der Gurt weiterhin über das Schlüsselbein des Berufungswerbers. Richtig ist, dass er relativ flach nach unten verläuft, jedenfalls aber geht der Verlauf des Gurtes weiter nach unten und nicht waagrecht. Dementsprechend verläuft der Sicherheitsgurt auch in dieser Position über das Schlüsselbein, nicht aber direkt über die Halsschlagader oder den Kehlkopf des Berufungswerbers. Weiters ist anzuführen, dass bei einer normalen Körperhaltung – so wie sie in den Fahrschulen gelehrt wird – auch bei einer starken Lenkbewegung nach links oder nach rechts die Schulter nur geringfügig von der Rückenlehne entfernt und der Oberkörper nur ganz geringfügig gedreht wird. Die vom Berufungswerber vorgezeigte Lenkhaltung ist daher keineswegs typisch und kann von ihm jederzeit vermieden werden. Es ist dem Berufungswerber daher durchaus möglich und zumutbar den Sicherheitsgurt zu verwenden, weshalb er auch diese Übertretung zu verantworten hat.
Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass der Berufungswerber in beiden Fällen vorsätzlich gehandelt hat. Er mag sich zwar in beiden Punkten über die Rechtmäßigkeit seines Handelns geirrt haben, dieser Irrtum, welcher auf einer offenbar falschen Rechtsauslegung beruht, ist dem Berufungswerber als geprüften KFZ-Lenker jedoch vorwerfbar. Der Berufungswerber hat damit diese Übertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Für die Verletzung der Gurtenanlegepflicht ist – wie bereits oben dargestellt – ein Strafrahmen von bis zu 72 Euro vorgesehen.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5. Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 25 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen.
Der Berufungswerber ist aktenkundig unbescholten, was einen erheblichen Strafmilderungsgrund bildet. Straferschwerungsgründe liegen dem gegenüber nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (monatliches Einkommen 542 Euro bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten) sind die von der Erstinstanz verhängten Geldstrafen durchaus angemessen. Sie betragen zwar mehr als die Hälfte der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe, andererseits sind die Beträge so niedrig, dass bei einer weiteren Herabsetzung sowohl spezial- als auch generalpräventive Aspekte nicht mehr berücksichtigt würden. Noch niedrigere Strafen würden von der Allgemeinheit zu Recht nur noch als Bagatellbeträge angesehen werden, welche das Verhalten der Verkehrsteilnehmer kaum mehr beeinflussen könnten. Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafen mussten diese jedoch herabgesetzt werden, um dem im Gesetz vorgesehenen Verhältnis zwischen maximaler Geldstrafe und maximaler Ersatzfreiheitsstrafe gerecht zu werden.
Zu III.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Z ö b l
Beschlagwortung:
Sicherheitsgurt; Handy; Freisprecheinrichtung; Ersatzfreiheitsstrafe;
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