Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550232/10/Kü/Hu

Linz, 13.10.2005

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der A Bau GmbH, S, vertreten durch Rechtsanwälte S-S-F & Partner, D, W, auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "ABA St. Ulrich BA 11, Erd-, Baumeister- und Rohrverlegearbeiten inkl. Lieferungen" sowie auf Ersatz der Pauschalgebühren nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. September 2005 zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 14. September 2005 wird abgewiesen.

 

  1. Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    §§ 1, 2, 3 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr.153/2002 iVm §§ 21 und 83 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl.I/Nr.99/2002

zu II.: § 18 Abs. 4 Oö. VNPG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 14.9.2005 wurde von der A Bau GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der geleisteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde dargelegt, dass die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe. Neben dem Angebot der Antragstellerin wurde ua auch von der Firma A-M, Zweigniederlassung L, ein Angebot zu einem Preis von 180.109,06 Euro gelegt. Bei der Angebotsöffnung sei aber nicht verlesen worden, dass die A-M ihrem Angebot Gewerbeberechtigungen, eine Vollmacht oder eine Subunternehmerliste beigelegt habe. Demzufolge haben diese Unterlagen gefehlt. Die Antragstellerin habe das zweitgünstigste Angebot mit einem Preis von 187.171,83 Euro gelegt. Am 31.8.2005 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma A-M gefallen sei.

 

Als Vergaberechtswidrigkeiten führte die Antragstellerin in ihrem Antrag die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung auf ein Angebot einer Zweigniederlassung, die fehlende Gewerbeberechtigung der A-M GmbH sowie die mangelnde Rechtsgültigkeit der Angebotsfertigung an.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass eine Zuschlagsentscheidung und somit eine Zuschlagserteilung nur auf eine "Einrichtung" erteilt werden könne, die Träger von Rechten und Pflichten sei und einen Vertrag verbindlich abschließen könne. Ein Betriebsteil, wie etwa eine Zweigniederlassung, die keine eigenständige Rechtspersönlichkeit besäße, könne kein rechtsverbindliches Angebot abgeben bzw. keinen Vertrag abschließen. Auf diese könnten daher auch keine Zuschlagsentscheidungen lauten.

Zur fehlenden Gewerbeberechtigung wurde nach Darlegung der Rechtsprechung ausgeführt, dass es erforderlich gewesen wäre, die konkreten Leistungsteile anzuführen, welche von einer anderen Zweigniederlassung als jener in L erbracht werden sollen. Darüber hinaus wäre es insbesondere auch erforderlich gewesen, die Verfügungsmöglichkeit der Zweigniederlassung L über die Ressourcen der Zweigniederlassung H für die Verlegung der Wasserleitungsrohre nachzuweisen. Aus diesem Grund sei daher die Zuschlagsentscheidung zugunsten der A-M Bau GmbH vergaberechtswidrig. Diese habe nicht die für die ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Befugnis nachgewiesen.

Der Beschwerdepunkt der mangelnden Rechtsgültigkeit der Angebotsfertigung wurde unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Bundesvergabeamtes damit begründet, dass bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die Rechtsgültigkeit der Angebotsfertigung nachzuweisen sei. Unterfertigen Personen das Angebot, deren Vertretungsbefugnis aus dem Firmenbuch nicht ersichtlich sei, so sei deren Vertretungsbefugnis mit dem Angebot durch Vollmachtsvorlage nachzuweisen. Liege eine solche Vollmacht dem Angebot nicht bei, sei das Angebot auszuscheiden. Die Nachreichung einer fehlenden Vollmacht sei kein verbesserungsfähiger Mangel.

 

Weiters erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen und vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf ordnungsgemäße Prüfung der Angebote, auf Ausscheiden des Angebots der Fa. A-M, Zweigniederlassung L, auf Ausscheiden eines mangelhaften Angebots, auf vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung auf ihr Angebot, verletzt.

 

Zum Interesse legte die Antragstellerin dar, dass dieses durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung manifestiert sei. Darüber hinaus würde ihr durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf den unternehmerischen Gewinn sowie die Durchführung eines wichtigen Referenzprojektes verloren gehen. Die Rechte der Antragstellerin würden nur durch den vorliegenden Antrag gewahrt werden.

Den Schaden beziffert die Antragstellerin mit ca. 4.732,50 Euro für die bisherige Beteiligung am Vergabeverfahren, einen Gewinnentgang von ca. 9.358,59 Euro sowie ca. 3.000 Euro als Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung.

 

Mit Schriftsatz vom 29.9.2005 wurde von der Antragstellerin das Beschwerdevorbringen ergänzt. So wurde zum Angebot einer Zweigniederlassung ausgeführt, dass zwar das gesamte Unternehmen verpflichtet werde, der Vertragspartner allerdings nur durch die Zweigniederlassung Erfüllung verlangen könne. Die Vertragspartner würden nur aus den Ressourcen der Zweigniederlassung und nur im Rahmen der in der Zweigniederlassung vorhandenen Befugnisse Erfüllung verlangen können. Die A-M Bau GmbH, Zweigniederlassung L, verfüge nicht über die für die Verlegung von Wasserleitungsrohren erforderliche Befugnis. Vor diesem Hintergrund sei im vorliegenden Fall die Zweigniederlassung H wie ein Subunternehmer zu behandeln. Da offensichtlich keine Subunternehmer im Angebot genannt worden seien, wäre das Angebot auszuscheiden gewesen.

Weiters wurde festgehalten, dass das Angebot der A-M Bau GmbH nicht firmenmäßig gefertigt worden sei und daher die Vollmacht jener Personen, welche dieses Angebot unterfertigt hätten, bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung beilegen hätte müssen.

 

2. Von der Gemeinde St. Ulrich bei Steyr als Auftraggeberin wurde über ihre rechtsfreundliche Vertretung zu den Beschwerdepunkten Stellung genommen. Zur Frage des Angebotes einer Zweigniederlassung wurde festgehalten, dass Haupt- und Zweigniederlassungen nur organisatorische Formen eines einzigen Betriebes seien. Träger der Rechte und Pflichten sei bei beiden das Gesamtunternehmen, nicht aber die einzelne Niederlassung. Die A-M Bau GmbH sei berechtigt unter der Firma "A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O", welche auch im Firmenbuch eingetragen sei, im Verkehr aufzutreten und Rechtsgeschäfte abzuschließen.

 

Zur beanstandeten Gewerbeberechtigung wurde festgehalten, dass Träger der Gewerbeberechtigung (Gewerbeinhaber) die A-M Bau GmbH als solche, also als Gesamtunternehmen, und nicht eine einzelne (Zweig-)Niederlassung sei. Grundsätzlich sei die Gewerbeberechtigung standortgebunden, d.h. sie dürfe vom Gewerbeinhaber nur an der angemeldeten Betriebsstätte ausgeübt werden. Gemäß § 46 Abs.1 GewO sei der Gewerbeinhaber berechtigt, das Gewerbe auch in weiteren Betriebsstätten auszuüben, er habe diese weiteren Betriebsstätten jedoch anzuzeigen. Für die Beurteilung der Befugnis der A-M Bau GmbH sei es sohin unerheblich, ob sie ihre Tätigkeit von der Zweigniederlassung L oder von H aus erbringe. Dass es sich bei der Betriebsstätte H nicht um einen im Angebot auszuweisenden Subunternehmer handle, ergebe sich schon daraus, dass es sich auch bei dieser Betriebsstätte lediglich um eine unselbstständige organisatorische Einheit des Gesamtunternehmens A-M Bau GmbH handle, das auch Träger der Gewerbeberechtigung sei, sodass die Frage, ob die Leistung von L oder von H aus erbracht werden würde, lediglich eine interne Organisationsfrage darstelle und auf die Befugnis zur Erbringung der Leistung keinerlei Auswirkung habe.

 

Richtig sei, dass dem Angebot der A-M Bau GmbH keine Vollmacht angeschlossen gewesen sei. Verwiesen wird allerdings darauf, dass die Vorlage einer schriftlichen Vollmachtsurkunde zivilrechtlich nicht erforderlich sei. Zivilrechtlich könne die Bevollmächtigung schriftlich, mündlich aber auch schlüssig erteilt werden und können Erklärungen aufgrund von Anscheins- oder Duldungsvollmacht verbindlich sein. Es stehe daher mit den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes insbesondere § 83 nicht in Einklang, dass ein Angebot schon dann auszuscheiden wäre, wenn es im Vollmachtsnamen unterfertigt sei, eine schriftliche Vollmachtsurkunde dem Angebot aber nicht beigeschlossen sei. Im vorliegenden Falle wäre der vergebenden Stelle bzw. dem Prüfer die Vertretungsbefugnisse der das Angebot der A-M Bau GmbH unterfertigenden Personen aus vorangegangenen Projekten bekannt, sodass kein Zweifel daran bestanden habe, dass das Angebot rechtswirksam und damit rechtsgültig gefertigt worden sei.

 

Der Antragstellerin mangle es an Rechtsschutzinteresse, weil richtigerweise ihr Angebot mangels Nachweises der Befugnis bezüglich der Verlegung von Wasserleitungsrohren auszuscheiden gewesen wäre. Im Angebot beziehe sich die Antragstellerin auf die Leistungen eines Subunternehmers. Es wurde aber weder der Nachweis erbracht, dass der betreffende Subunternehmer über die entsprechende Befugnis oder sonstige Eignung verfüge noch dass dieser Subunternehmer im Auftragsfall verbindlich der Antragstellerin mit seinen Ressourcen zur Verfügung stehe. Der Nachprüfungsantrag sei daher schon aus diesem Grund zurück zu weisen.

 

3. Mit Erkenntnis vom 19. September 2005, VwSen-550232/3, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 14. Oktober 2005, gemäß § 11 Oö. VNPG untersagt.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ergibt sich aus § 2 Abs.2 Z1 Oö. VNPG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 und die dazu ergangenen Verordnungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

 

Gemäß § 67a Abs.1 zweiter Satz AVG ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt der Auftraggeberin (insbesondere die Vergabebekanntmachung, die Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der A-M Bau GmbH sowie den Angebotsprüfbericht und den Schriftverkehr im Zuge der Angebotsprüfung) und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. September 2005 und steht aufgrund dessen der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt wie folgt fest:

 

Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 12/2005, wurde von der Gemeinde St. Ulrich bei Steyr der Bauauftrag "ABA St. Ulrich - Kanalisation Fliederweg und Bürgerweg, BA 11, Erd-, Baumeister-, Rohrverlegearbeiten inkl. Lieferungen" im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

 

Die Angebotsunterlagen sehen vor, dass die Angebote vom Bieter rechtsgültig zu unterfertigen sind.

 

Von der Antragstellerin wurde ein Angebot unter Angabe des Standortes und der Anschrift A Bau GmbH, S U - B, Büro B, mit einem Gesamtpreis von 187.174,83 Euro gestellt.

 

Im Firmenbuch ist die A Bau GmbH mit Sitz in der Gemeinde S U und der Geschäftsanschrift H, S U, eingetragen.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 10.4.2003, 12-Ge-03271, wurde die Anzeige der A Bau GmbH über den Beginn der Ausübung des Gewerbes Baumeister gemäß § 99 GewO 1994 in der weiteren Betriebsstätte im Standort B, hier jedoch eingeschränkt auf den Bürobetrieb zusätzlich zum Hauptbetrieb in S U, H, ab 8.4.2003 zur Kenntnis genommen.

 

Von der A-M Bau GmbH wurde ein Angebot mit der Firmenstampiglie A-M Bau GmbH, Zweigniederlassung O, L, S, mit einem Gesamtpreis von 180.109,06 Euro vorgelegt. Die Zweigniederlassung O der A-M Bau GmbH ist im Firmenbuch eingetragen. Dieses Angebot wurde von einem Kalkulanten und einem Bauleiter der Filiale A der Zweigniederlassung O, nämlich Herrn Ing. R G und Herrn Ing. A K unterzeichnet. Diese beiden wurden von den zeichnungsberechtigten Prokuristen der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O, Herrn Ing. P S und Herrn Mag. M F, mit schriftlicher Vollmacht vom 10.1.2005 bevollmächtigt, Angebote bis zu einer Angebotssumme von 350.000 Euro (exkl. 20 % Mehrwertsteuer) im Geschäftsjahr 2005 gemeinsam rechtsgültig zu unterfertigen. Dem Angebot war diese schriftliche Vollmacht nicht angeschlossen.

 

Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 20.7.2005 wurden sowohl die Antragstellerin als auch die A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O aufgefordert, zur vertieften Angebotsüberprüfung zusätzliche Unterlagen, nämlich aktuellen Auszug aus dem Firmenbuch, letztgültige Lastschrift des Finanzamtes, letztgültigen Kontoauszug der Sozialversicherungsanstalt, Bankauskunft über Bonität, Nachweis der Gewerbeberechtigungen, beabsichtigte Subunternehmer, Bestätigung über die korrekte und wirtschaftliche Kalkulation der Einheitspreise und Detailkalkulation (K7) zu genau genannten Positionen vorzulegen.

 

Von der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O, wurde daraufhin u.a. die vom Landeshauptmann von Salzburg ausgestellte Konzession zur Ausübung des Baumeistergewerbes und die Konzession der Bezirkshauptmannschaft H für Gas- und Wasserleitungsinstallation gemäß § 163 GewO 1973 für den Standort H sowie zwei Genehmigungen über die Änderung der Geschäftsführerbestellungen ausgestellt vom Landeshauptmann von Niederösterreich und der Bezirkshauptmannschaft H vorgelegt. Im Angebotsprüfbericht der vergebenden Stelle vom 25.7.2005 wird bezüglich des Angebotes der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung Oberösterreich festgehalten, dass die in den nachgereichten K7-Blättern enthaltenen Begründungen für die Einheitspreise als schlüssig und kalkuliert anzusehen sind. Aus den nachgereichten Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma A-M wirtschaftlich kalkuliert hat und das Vorhaben zu diesen Preisen möglich erscheint. Abschließend wird festgestellt, dass das Angebot der Firma A-M als kostengünstig kalkuliert erscheint. Die Leistungsfähigkeit ist gegeben. Die Zusammensetzung des Gesamtpreises kann als nachvollziehbar und plausibel angesehen werden.

 

Zum Angebot der Antragstellerin wurde im Prüfbericht festgehalten, dass die in den nachgereichten K7-Blättern enthaltenen Begründungen für die Einheitspreise als schlüssig und kalkuliert anzusehen sind. Aus den nachgereichten Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma A Bau GmbH wirtschaftlich kalkuliert hat und das Vorhaben zu diesen Preisen möglich erscheint. Die Leistungsfähigkeit ist gegeben. Die Zusammensetzung des Gesamtpreises kann als nachvollziehbar und plausibel angesehen werden. Der Angebotsprüfbericht enthält abschließend den Vergabevorschlag, die gegenständlichen Arbeiten der Firma A-M Baugesellschaft mbH, S, L, mit einer Auftragssumme von 180.109,06 Euro als Billigstbieter zu vergeben.

 

Mit Fax-Mitteilung vom 31.8.2005 wurde von der vergebenden Stelle im Namen der Gemeinde St. Ulrich mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag zur Errichtung der ABA St. Ulrich BA 11 an die A-M, 4021 L, ZNL. , zu vergeben.

 

Am 14.9.2005 teilte die Rechtsvertreterin der Antragstellerin mit Telefax der Gemeinde St. Ulrich und der vergebenden Stelle mit, dass ein Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung eingebracht wird.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

 

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VNPG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Die Gemeinde St. Ulrich bei Steyr ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG.

Nach § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 Oö. VNPG iVm Anlage Teil I Z1 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

 

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag vom 14.9.2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 31.8.2005, wurde innerhalb der gesetzlich vorgesehenen First von 14 Tagen ordnungsgemäß vergebührt eingebracht und ist daher zulässig.

Nach § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. in Widerspruch zu den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

 

Zu der von der Auftraggeberin in Zweifel gezogenen Antragslegitimation der Antragstellerin bezüglich der nicht nachgewiesenen Befugnis des namhaft gemachten Subunternehmers und des daher vorliegenden Ausscheidungsgrundes ist zunächst auf die Ausschreibungsunterlagen zu verweisen. In den besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ist in Pkt. D10 auf S.13 die Namhaftmachung von Subunternehmern unter Angabe der Arbeiten, die vergeben werden, vorgesehen. Es ist weiters aufgelistet, dass sämtliche Subunternehmer anzugeben sind, die Arbeiten durchführen, die außerhalb der Gewerbeberechtigung des Auftragnehmers liegen, die Angabe der Subunternehmer verbindlich ist und ein Wechsel des Subunternehmers der Zustimmung des Auftraggebers bedarf. Nicht gefordert wird, dass die Befugnis oder sonstige Eignungsnachweise der Subunternehmer dem Angebot beizulegen sind.

 

Auch im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung wurde vom Auftraggeber die Angabe der beabsichtigten Subunternehmer gefordert, ohne dass dazu die Befugnisse oder ein Nachweis über die verbindliche Zusage vorzulegen wäre. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin sämtlichen Vorgaben an der Auftraggeberin einerseits in der Ausschreibung, andererseits in der vertieften Angebotsprüfung nachgekommen ist. Der Antragstellerin darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Auftraggeberin bzw. vergebende Stelle entgegen § 91 Abs.3 BVergG keine detaillierte Prüfung der Befugnis bzw. Verfügbarkeit der angegebenen Subunternehmer durchgeführt hat. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung wurden von der vergebenden Stelle keine Bedenken hinsichtlich der Befugnis oder der Verfügbarkeit der genannten Subunternehmer der Antragstellerin geäußert und wurde diese auch nicht zur Vorlage zusätzlicher Unterlagen aufgefordert, weshalb grundsätzlich von einem behebbaren Mangel auszugehen ist. Aus diesen Gründen erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat die Antragslegitimation der Antragstellerin für die Einbringung des Nachprüfungsantrages als gegeben.

 

Zum Beschwerdepunkt der vergaberechtswidrigen Zuschlagsentscheidung auf ein Angebot einer Zweigniederlassung ist zunächst auf die rechtliche Position einer Zweigniederlassung einzugehen. Grundsatz ist, dass eine Zweigniederlassung eine Hauptniederlassung voraussetzt und lediglich ein Subsystem der gesamten Unternehmensorganisation darstellt. Die Zweigniederlassung ist eine räumlich von der Hauptniederlassung getrennte, auf längere Zeit eingerichtete, trotz wesentlich selbständiger Leitung und eigener Vertretung intern doch den Weisungen der Hauptniederlassung unterstellte, wesentliche Geschäfte tätigende organisatorische (Sub-)Einheit des Gesamtunternehmens ohne eigene Rechtspersönlichkeit (Krejci, Grundriss des Handelsrechts, S. 96). Was immer im Bereich einer Zweigniederlassung geschieht, ist als Aktivität des Unternehmensträgers zu bewerten. Auf Basis dieser rechtlichen Konstruktion der Zweigniederlassung bindet das gegenständliche Angebot der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O die gesamte Unternehmensorganisation, nämlich die A-M Bau GmbH. Dies bedeutet auch, dass die A-M Bau GmbH mit ihren gesamten Ressourcen hinter der Angebotslegung und gleichbedeutend der Vertragserfüllung steht. Insofern ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat kein Widerspruch zu den Vorschriften des Bundesvergabegesetzes erkennbar.

 

Dem Argument der Antragstellerin, dass in der Zuschlagsentscheidung keine juristische Person genannt ist, ist zu entgegnen, dass den Unterlagen des Vergabeverfahrens eindeutig zu entnehmen ist, wem mit der Formulierung "Firma A-M, L, ZNL O" der Zuschlag erteilt werden soll. Richtig ist zwar, dass im strengen Sinn hier keine juristische Person genannt ist, doch ist nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Willenserklärung der Auftraggeberin für die übrigen Bieter als Erklärungsempfänger doch eindeutig zu verstehen. Es ist daher von einem Formfehler auszugehen, der allerdings für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von Bedeutung ist. Würde man der strengen Auslegung der Antragstellerin folgen, wäre ihr Antrag mangels Vorliegen einer Zuschlagsentscheidung zurück zu weisen, ohne eine inhaltliche Prüfung der vorgebrachten Beschwerdepunkte durchzuführen. Dass die Antragstellerin hingegen selbst von einer Zuschlagsentscheidung ausgeht, beweist sie mit ihrem gegenständlichen Nachprüfungsantrag. Insofern geht das vorgebrachte Argument ins Leere.

 

Gewerberechtlich gesehen stellt jede handelsrechtliche Zweigniederlassung eine weitere Betriebsstätte dar. Gemäß § 46 Abs.1 GewO 1994 berechtigt die Gewerbeberechtigung, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend den Anzeigen gemäß Abs.2.

 

Gemäß § 46 Abs.2 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber folgende Vorgänge der Behörde anzuzeigen:

  1. den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte,
  2. die Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort und
  3. die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort.

 

Diese Anzeigeverpflichtung des § 46 Abs.2 GewO 1994 stellt seit der Gewerberechtsnovelle 2002 lediglich eine Ordnungsvorschrift dar und entfaltet die Anzeige daher keine rechtsbegründete Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter. Faktum ist, dass die A-M Bau GmbH als Gewerbeinhaber über die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Wasserleitungsinstallateure gemäß § 63 GewO 1973 (nunmehr Gas- und Sanitärtechnik gemäß § 110 GewO 1994) im Standort der Zweigniederlassung H verfügt. Auf Grundlage der rechtlichen Stellung der Zweigniederlassung und den Vorschriften der Gewerbeordnung über die weiteren Betriebsstätten ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine Bedenken dahingehend, dass die A-M Bau GmbH und nur dieser ist das Angebot der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung OÖ zurechenbar, eine ausreichende Gewerbebefugnis zur Ausführung des gegenständlichen Auftrages im Besonderen der vorgesehenen Wasserleitungsinstallationen inne hat.

 

Nicht gefolgt werden kann aufgrund der Rechtsstellung einer im Firmenbuch eingetragenen Zweigniederlassung dem Argument der Antragstellerin, wonach eine andere Zweigniederlassung für deren Standort eine Gewerbeberechtigung ausgestellt ist, als Subunternehmer der anderen Zweigniederlassung auftreten müsste. Dies kann im Hinblick auf den Umstand, dass im rechtsgeschäftlichen Verkehr nur eine juristische Person auftritt, rechtlich gesehen nicht möglich sein. Mit dem gleichen Argument ist auch dem Vorbringen der Antragstellerin zum Nachweis der Verfügungsmöglichkeit der Zweigniederlassung L über die Ressourcen der Zweigniederlassung H zu begegnen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass die Gesamtorganisation A-M Bau GmbH über die notwendige Befugnis zur Ausführung des gegenständlichen Auftrages verfügt.

 

Gemäß § 83 Abs.1 Z8 BVergG muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters, bei elektronisch übermittelten Angeboten: sichere elektronische Signatur im Sinne des § 2 Z3 SigG.

 

Übereinstimmung in der Rechtssprechung besteht dahingehend, dass es bei einer rechtsgültigen Unterfertigung ausreicht, dass der Bieter durch sein Angebot zivilrechtlich gebunden ist. Rechtsgültig unterfertigt ist ein Angebot auch dann, wenn der Unterzeichnende zur Fertigung entweder generell oder auch nur für diese Ausschreibung berechtigt ist. Dem gegenüber bedeutet eine firmenmäßige Fertigung, dass ein Angebot von jenen Personen in ausreichender Zahl zu unterschreiben ist, deren Vertretungsbefugnis aus dem Firmenbuch ersichtlich ist (Heid-Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 2. Auflage, S.384). Prüfungsmaßstab ist somit (lediglich) - unter Heranziehung der gesetzlichen Regeln über die Vertretung - das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vertretung (VwGH 9.10.2002, 2002/04/0058).

 

Demnach können auch nach dem Firmenbuch nicht zur Vertretung berufene Personen mittels Vollmacht eine rechtsgültige Unterschrift vornehmen. In der Rechtsprechung unbestritten ist, dass diese Vollmacht firmenmäßig unterfertigt sein muss.

 

Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sehen keine firmenmäßige Fertigung, sondern eine rechtsgültige Unterschrift vor.

Wenn die geforderte Rechtsgültigkeit der Angebotsunterfertigung in den Ausschreibungsunterlagen nicht näher definiert wird, kann nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechtes auch die Unterschrift eines Bediensteten eines Unternehmens die Verbindlichkeit eines Angebotes begründen, wenn dies mit Wissen und Willen des Betreffenden (bzw. jenem der zeichnungsberechtigten Organe einer Gesellschaft) - auch auf Grund einer internen Ermächtigung - geschieht (Sagmeister zu VKS Wien 14.5.2003, VKS-3896/03, ZVB 2003, 350).

 

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass nicht übersehen werden darf, dass der Gesetzgeber nur eine rechtsgültige Unterfertigung im Sinne von zivilrechtlicher Bindung des Bieters an sein Angebot fordert und es bei Rechtsgültigkeit des Angebotes nicht in der Hand des Bieters liegt, seine Rechtsstellung durch Behebung oder Nichtbehebung des Mangels zu verändern (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0037).

 

Fraglich ist, ob diese Vollmacht dem Auftraggeber bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorzuliegen hat. Zivilrechtlich ist das Nachreichen einer entsprechenden Vollmachtsurkunde unproblematisch, aus vergaberechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob ein Nachreichen der Vollmacht als unbehebbarer Mangel einzustufen ist, zumal der betreffende Bieter durch Unterlassen der Verbesserung ein ihn reuendes Angebot aus dem Vergabeverfahren nehmen könnte (Heid-Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 2. Auflage, S. 385).

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (VwGH 25.2.2004, 2002/04/0186).

 

Den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung folgend, waren die Unterzeichner des Angebotes aufgrund einer firmenmäßig gezeichneten Vollmacht vom 10.1.2005 berechtigt, Angebote der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O bis zu einem Auftragswert von 350.000 Euro zu unterzeichnen. Die Unterfertiger haben daher nicht vollmachtslos gehandelt. Auf Basis der nach der Verhandlung vorgelegten schriftlichen Urkunde geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass das vorliegende Angebot der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O zivilrechtlich bindend unterfertigt wurde.

 

Von der vergebenden Stelle wurde in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sich bei der Angebotsprüfung hinsichtlich der rechtsgültigen Unterfertigung des Angebotes der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O keine Bedenken ergeben haben. Begründet wurde dies damit, dass bei einem bereits ausgeführten ähnlichen Bauvorhaben auch das Angebot von der A-M Bau GmbH Zweigniederlassung O, Filiale A, gelegt wurde und der Auftrag in einwandfreier Weise ausgeführt wurde.

 

In rechtlicher Würdigung dieser Umstände geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass kein Vollmachtsmangel bezüglich der Unterfertigung des Angebotes vorgelegen hat und die A-M Bau GmbH daher an ihr Angebot gebunden ist, ohne dass es dazu einer nachträglichen Genehmigung bedurft hätte.

 

Zivilrechtlich gesehen ist - wie bereits erwähnt - die Vorlage einer schriftlichen Vollmachtsurkunde nicht erforderlich. Wegen der Tatsache, dass das Bundesvergabegesetz keine weiteren Anforderungen an eine Bevollmächtigung stellt, kann § 83 Abs.1 BVergG nur an die zivilrechtlichen Vollmachtsregeln anknüpfen. Das Abstellen auf die Vorlage einer Vollmachtsurkunde zum Zeitpunkt der Angebotslegung findet daher keine Begründung im Zivilrecht und steht daher unter der Voraussetzung, dass das Angebot rechtsgültig unterfertigt wurde und keine Zweifel seitens des Aufraggebers an der rechtsgültigen Unterfertigung bestehen, auch nicht in Einklang mit § 83 BVergG. Der Unabhängige Verwaltungssenat erkennt daher, dass das nachweislich rechtsgültig unterfertigte Angebot der A-M Bau GmbH diese zivilrechtlich bindet, deswegen zu keinen Wettbewerbsverzerrungen nach Angebotslegung führen kann und in vergaberechtlicher Hinsicht die Nichtvorlage der Vollmachtsurkunde im gegenständlichen Fall einen behebbaren Mangel darstellt. Das Angebot wurde daher zu Recht nicht ausgeschieden.

 

6. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen. Dies gilt auch für den Pauschalgebührenersatz für die Erlassung der einstweiligen Verfügung, da der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgeht, dass es sich hier um ein Provisorialverfahren handelt und die Frage des Kostenersatzes immer untrennbar mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist.

 

7. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in Höhe von 56,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

Beschlagwortung:

rechtsgültige Unterschrift, Vollmacht.

Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VwGH vom 20.12.2005, Zl.: 2005/04/0276-3

 

 

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