Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251426/2/BP/CR

Linz, 05.03.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des W F, ver­treten durch Dr. K W, Rechtsanwalt in S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 12. Mai 2006, AZ. SV96-27-2005, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 64 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Ver­waltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 12. Mai 2006, AZ. SV96-27-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm. §§ 16 Abs. 2, 19 und 20 VStG eine Geldstrafe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt, weil er es als das nach außen zur Vertretung berufene Organ der Firma "F E P und I GmbH" mit dem Sitz in D, zu verantworten habe, dass der türkische Staatsbürger A B in der Zeit vom 16. November bis 30. November 2005 mit Estrich­ver­legungsarbeiten auf der Baustelle Wohnanlage "Wohnbau 2000" in E, Neubau, beschäftigt worden sei, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) habe nicht vorgelegen. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm. § 3 Abs. 1 AuslBG begangen.

 

Begründend wurde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Zoll­amtes Linz am 30. November 2005 gegen 11.50 Uhr auf der Baustelle Wohnanlage "Wohnbau 2000", E, im Eingangsbereich der Wohnanlage der türkische Staatsbürger A B in verschmutzter Arbeitskleidung bei Estrichverlegearbeiten angetroffen worden sei. Nachdem A B keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung hätte vorlegen können, sei bei der Überprüfung der AMS-Datenbank festgestellt worden, dass die Geltungsdauer des Befreiungs­scheines des Ausländers mit 15. November 2005 abgelaufen war. Bis dato sei um keine Verlängerung angesucht worden. Eine telefonische Anfrage bei der belangten Behörde habe ergeben, dass auch noch kein Antrag auf Ausstellung eines Nieder­lassungsnachweises gestellt worden sei.

 

Dem Personenblatt, das zusammen mit dem Ausländer erstellt worden sei, sei zu entnehmen, dass dieser als Estrichleger seit 2001 für die Firma des Bw gearbeitet habe; die tägliche Arbeitszeit habe 8 Stunden und das monatliche Entgelt 1.400 Euro betragen.

 

Der Bw sei mit Schreiben vom 31. Jänner 2006 zur Rechtfertigung aufgefordert worden; in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 14. Februar 2006 habe er zuge­geben übersehen zu haben, dass die Bewilligung des Ausländers abgelaufen war und habe um Nachsicht ersucht. Weitere Stellungnahmen lägen nicht vor.

 

Die Beschäftigung des fraglichen Ausländers in der Firma des Bw sowie das Fehlen der hiefür erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere sei auch vom Bw unbe­stritten. Der objektive Tatbestand sei somit erfüllt.

 

Hinsichtlich der Schuldfrage wird angeführt, dass der Bw ein Ungehorsamsdelikt iSd. § 5 Abs. 1 VStG begangen habe und einen Schuldentlastungsbeweis nicht erbracht habe. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher nicht zuletzt aufgrund seiner Geständnisse hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

 

Bei der Beurteilung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also des Unrechtsgehaltes der Tat, sei im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen für das gegenständliche Delikt (von 1.000 Euro – Untergrenze bis 25.000 Euro – Ober­grenze) davon auszugehen, dass Verstöße gegen das Ausländerbe­schäftigungs­gesetz ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen.

 

Die belangte Behörde gehe weiters davon aus, dass der Bw die Tat fahrlässig begangen habe. Straferschwerend sei der Umstand zu werten, dass die unerlaubte Beschäftigung doch über einen längeren Zeitraum hinweg ausgeübt worden sei; strafmildernd sei lediglich das Geständnis des Bw zu werten gewesen.

 

Eine Anwendung der §§ 20 und 21 VStG sei nicht in Betracht gekommen, da einer­seits die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen würden und andererseits weder das Verschulden geringfügig sei noch die Folgen der Übertretung unbedeutend seien.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 16. Mai 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende durch rechtsfreundliche Vertretung mit 24. Mai 2006 datierte und am 26. Mai 2006 persönlich überreichte und somit rechtzeitig erhobene Berufung. Darin werden die Anträge gestellt, der Berufung Folge zu geben und den erstinstanzlichen Bescheid vom 12. Mai 2006 zum Aktenzeichen SV96-27-2005 der Bezirkshauptmannschaft Schärding zur Gänze aufzuheben und das Verfahren ein­zu­stellen; in eventu den angefochtenen Bescheid vom 12. Mai 2006 zum Aktenzeichen SV96-27-2005 aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde erster Instanz zu verweisen; in eventu das Straferkenntnis der Bezirks­hauptmannschaft Schärding dahingehend abzuändern, dass über den Bw lediglich die Mindeststrafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt wird.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass, wie der Bw bereits in seiner Rechtfertigung ausgeführt habe, er in pflichtgemäßer Erfüllung seiner Verantwortung als nach außen berufenes Organ beim Bruder des fraglichen Ausländers nachgefragt habe, ob der fragliche Ausländer schon um eine Verlängerung seines Befreiungs­scheins angesucht hätte. Vom Bruder sei ihm bestätigt worden, dass der fragliche Ausländer seinen Befreiungsschein bereits habe verlängern lassen. Deshalb sei vom Bw das Beschäftigungsverhältnis nicht aufgelöst und der fragliche Ausländer auf der Baustelle in E als tatkräftiger Mitarbeiter eingesetzt worden.

 

Es könne vom Bw als verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG nicht verlangt werden, dass er im Rahmen seiner Kontrollpflicht verpflichtet wäre, von einem ausländischen Beschäftigten zu verlangen, dass er ihm die Verlängerung des Befreiungsscheines tatsächlich vorzeige.

 

Die Auferlegung einer derartigen Kontrollpflicht würde den vom Bw zu fordernden Sorgfaltsmaßstab gemäß § 9 VStG beim weitem sprengen. Dass der Bw auf die Aus­sage des Bruders des fraglichen Ausländers vertraut habe, bedeute keine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten gemäß § 9 VStG. Der Bw habe alle Maßnahmen iSd. § 9 VStG getroffen, um die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu gewährleisten.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei der Kontrolle am 30. November 2005 der Befreiungsschein des fraglichen Ausländers seit fünf Tagen abgelaufen war, müsse die Berufungsbehörde davon ausgehen, dass der Bw nicht fahrlässig iSd. § 5 VStG gehandelt habe.

 

Die von der Berufungsbehörde (gemeint wohl: Erstbehörde) mit 1.500 Euro verhängte Strafe sei unter oben genannten Gesichtspunkten jedenfalls zu hoch bemessen. Das Geständnis des Bw, seine bisherige Unbescholtenheit und die Tatsache, dass der Befreiungsschein des fraglichen Ausländers bei der Kontrolle am 30. November 2005, welche nun schlussendlich zur Anzeige geführt habe, erst seit fünf Tagen abgelaufen war, würden jedenfalls die Herabsetzung der Strafe auf die Mindeststrafe rechtfertigen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 9. Juni 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Ver­handlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Nachdem vom Bw im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, der Sachverhalt völlig geklärt und unwidersprochen ist und ein entsprechender Parteienantrag nicht gestellt wurde, verzichtet der Oö. Verwaltungssenat auch im Hinblick auf den hier ebenfalls anwendbaren § 39 Abs. 2 AVG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist das nach außen zur Vertretung berufene Organ der Firma "F E P und I GmbH" mit dem Sitz in D.

 

Der türkische Staatsangehörige A B war in der Zeit von 16. November 2005 bis 30. November 2005 mit Estrichverlegungsarbeiten auf der Baustelle Wohnanlage "Wohnbau 2000" der genannten Firma in E beschäftigt. Bis 15. November 2005 verfügte der fragliche Ausländer über einen Befreiungsschein, der nach Ablauf nicht verlängert wurde. Der Bw erkundigte sich beim Bruder des fraglichen Ausländers, ob der Ausländer seinen Befreiungsschein bereits habe verlängern lassen, was dieser bejahte.

 

2.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft und vom Bw auch unwidersprochen aus der Aktenlage.

 

2.5. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder einge­tragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, straf­rechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw zum Zeitpunkt der Tat das zur Vertretung nach außen berufene Organ der gegenständlichen Firma ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebe­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Aus­länder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro, zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde.

 

3.3. Dass der fragliche Ausländer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und insbe­sondere ohne gültigen Befreiungsschein von der Firma des Bw zum Tatzeitpunkt beschäftigt und auf der Baustelle in E als Estrichleger eingesetzt war, ist evident und unbestritten. Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.5. Im gegenständlichen Fall ist umstritten, ob der Bw, indem er auf die bloß mündliche Auskunft des Bruders des fraglichen Ausländers vertraute, fahrlässig gehandelt hat. Grundsätzlich ist anzumerken, dass der vom Oö. Verwaltungssenat errechnete Überschreitungszeitraum des Ablaufs des Befreiungsscheins nicht – wie in der Berufung wohl versehentlich – mit fünf Tagen, sondern mit 15 Tagen anzusetzen ist.

 

Von einem sorgfaltsgemäßen Gewerbetreibenden ist zu erwarten, dass er sich persönlich von der Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften überzeugt; dabei kann es nicht genügen, wenn er sich bei Dritten mündlich nach dem Vorliegen von arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen für eine rechtmäßige Beschäftigung erkundigt, vielmehr hätte der Bw einerseits unmittelbar beim fraglichen Ausländer diese Information einholen müssen, andererseits wäre es angebracht gewesen, diese Information, die im Übrigen auch grundsätzlich schriftlich vorliegen würde, nicht bloß mündlich nachzufragen. Den Ausführungen des Bw in der Berufung, dass das Verlangen nach eine Vorlage des Befreiungsscheins die Sorgfaltsanforderung über­steige, ist in keinster Weise zu folgen, da es dem Bw durchaus zumutbar gewesen wäre, dieses Dokument, das auch für die Rechtmäßigkeit seines unternehmerischen Handelns Auskunft gibt, persönlich einzusehen. Das Verhalten des Bw war daher jedenfalls leicht fahrlässig.

 

Die subjektive Tatseite ist daher erfüllt.

 

3.6. In der Berufung wird in eventu beantragt, die verhängte Strafe von 1.500 Euro auf die gesetzliche Mindeststrafe von 1.000 Euro herabzusetzen. Diesem Antrag war zu folgen, da aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates keine Gründe vorliegen, die ein Überschreiten der Mindeststrafe rechtfertigen würden; insbesondere liegen im gegenständlichen Fall keine Erschwerungsgründe vor. Darüber hinaus ist anzumerken, dass der von der belangten Behörde herangezogene Strafrahmen von 1.000 Euro bis 25.000 Euro zur Beurteilung des Unrechtsgehalts von Verstößen gegen das AuslBG in dieser Form abzulehnen ist, da der zu beurteilende Tatbestand, um dessen Unrechtsgehalt es geht, mit einer Strafe im Ausmaß von 1.000 Euro bis 5.000 Euro bedroht ist.

 

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Bernhard Pree

 

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