VwSen-251429/2/BP/CR

Linz, 02.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des Zollamtes Linz gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. April 2006, GZ. 0051488/2005, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass in Spruchpunkt I. die Jahreszahl "2055" durch die Jahreszahl "2005" ersetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. §§ 62 Abs. 4 und 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. April 2006, GZ. 0051488/2005, wurde über Frau J F C eine Ermahnung ausge­sprochen, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma C  Restaurant-Be­triebsgesellschaft mbH., L, zu verantworten habe, dass von dieser im Restaurant C G, L, am 11. November 2055 (gemeint: 2005) der chinesische Staatsbürger Herr Y Y als Abwäscher (er sei allein in der Küche beim Abwaschen angetroffen worden) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde unter Darstellung der maßgeblichen Rechts­vorschriften im Wesentlichen aus, dass von einem Organ des Hauptzollamtes Linz bei einer Kontrolle am 11. November 2005 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden sei. Der Anzeige seien eine Niederschrift mit Frau J F C, in der sie die Übertretung nicht bestritten habe, sowie das Personenblatt, auf­genommen mit dem Ausländer, beigeschlossen gewesen. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. November 2005 sei gegen Frau J F C wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstraf­ver­fahren eingeleitet worden. Sie habe mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2005 im Wesentlichen vorgebracht, dass der Ausländer bei ihr auf Besuch gewesen sei und er ihr, da sie ein krankes Kind zu Hause gehabt hätte, kurzfristig für eine Stunde ausgeholfen habe. Weiters habe sie als monatliches Einkommen 1.236 Euro und Sorgepflichten für drei Kinder angegeben.

 

Das Hauptzollamt Linz habe sich in einer Stellungnahme im Wesentlichen dahin geäußert, dass die Übertretung nicht bestritten worden sei und auch kurzfristige Beschäftigungen als Beschäftigungen anzusehen seien.

 

Da der Ausländer beim Abwaschen in der Küche betreten worden sei und keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen hätte können, liege im gegen­ständlichen Fall eine Übertretung im Sinne der angeführten Rechtsvorschriften vor, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen sei.

 

Hinsichtlich der Schuldfrage wird ausgeführt, dass Frau J F C ein Unge­horsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG begangen habe und keinen Schuldent­lastungsbeweis zu ihrer Rechtfertigung erbringen hätte können. Nachdem Frau J F C fahrlässig gehandelt habe, sei auch die subjektive Tatseite gegeben.

 

Im gegenständlichen Fall brachte die belangte Behörde § 21 VStG zur Anwendung, da sich erweisen würde – wie sowohl aus der Niederschrift anlässlich der Kontrolle als auch aus der Rechtfertigung ersichtlich –, dass das Verschulden der Frau J F C geringfügig im Sinne dieser Bestimmung sei und lediglich aus Sorge um das kranke Kind die Hilfeleistung des Ausländers, der zu Besuch bei der Familie anwesend gewesen sei, dankbar angenommen worden sei. Sowohl die Folgen der Tat als auch das Verschulden seien äußerst gering und die Folgen der Tat, insbesondere da die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung des Ausländers lediglich etwa eine Stunde betragen habe, unbedeutend. Ausgehend von einer nur sehr kurzen Dauer der unberechtigten Beschäftigung, könnten die Folgen der gegen­ständlichen Übertretung, die in einer nachteiligen Beeinträchtigung des inländischen Arbeitsmarktes zu erblicken wären, ebenfalls als unbedeutend eingestuft werden. Dessen ungeachtet habe Frau J F C rechtswidrig und in geringfügigem Ausmaß schuldhaft gehandelt, weshalb sich die Erteilung einer Ermahnung als erforderlich erwiesen habe.

 

1.2. Dieser Bescheid wurde Frau J F C durch Hinterlegung am 2. Mai 2006 zugestellt.

 

1.3. Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2006 erhob die Zollbehörde gegen den verfahrens­gegenständlichen Bescheid, der ihr am 26. April 2006 zugestellt wurde, rechtzeitig Berufung.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschäftigung des Aus­länders durch Frau J F C in keinem Stadium des Verfahrens bestritten worden sei. Faktum sei, dass es sich beim Ausländer, der im Zentralen Melderegister nicht gemeldet sei, um einen mittellosen Asylwerber handle. Weiters widerspreche es jeder Lebenserfahrung, dass die Beschäftigerin von ihrem "Besucher", der laut eigener Aussage bei ihr wohnte, nicht wisse, wo sich dieser nunmehr befinde (Herr Y Y hat seine Reise schon wieder fortgesetzt und ist wahrscheinlich schon wieder auf dem Weg nach China zurück). Dass der Ausländer wieder auf dem Weg nach China sei, sei de facto unmöglich, da es sich bei ihm um einen Asylwerber ohne chinesisches Reisedokument handle, dem von chinesischer Seite die Einreise verwehrt würde. Dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade mit dem Abwasch begonnen habe, entspreche nicht den Tatsachen, da er laut eigener Angaben, unter Anleitung von Frau J F C angegeben habe, dass seine tägliche Arbeitszeit von 9.30 Uhr bis 23.00 Uhr dauere.

 

In der Niederschrift, die mit Frau J F C anschließend aufgenommen worden sei, hätte diese jedoch nur einen Beschäftigungszeitraum von 21.30 Uhr bis zur Kontrolle um 21.50 Uhr angegeben. Weiters stehe außer Zweifel, dass Frau J F C über die Bestimmungen des AuslBG – insbesondere über die Strafbestimmungen – bescheid gewusst habe, da sie bereits zweimal (Bescheidnr.
101-6/3-53-3423.7 und 101-6/3-33-68116.4), in beiden Fällen verjährt, rechtskräftig bestraft worden sei.

 

Das Zollamt Linz beantragte den Abschluss des Verwaltungsverfahrens im Sinne des Strafantrages vom 15. November 2005.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 8. Juni 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Gemäß § 51e Abs. 3 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Ver­handlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (Z 1) oder im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durch­führung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Nachdem von der Zollbehörde im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und im ange­fochtenen Bescheid lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wurde, verzichtet der Oö. Verwaltungssenat auch im Hinblick auf den hier ebenfalls anwendbaren § 39 Abs. 2 AVG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Frau J F C ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma C  Restaurant-Betriebsgesellschaft mbH.

 

Bei einer Kontrolle durch ein Organ des Hauptzollamtes Linz wurde am 11. November 2005 der Asylwerber Y Y um 21.50 Uhr in der Küche des Restaurants C G , dessen Betreiber die oben genannte Firma ist, beim Abwaschen angetroffen. Y Y war bei der Familie der Frau J F C zu Besuch und übernahm, da sie sich um ihr krankes Kind kümmerte, in der Zeit zwischen 21.30 Uhr und 21.50 Uhr den Abwasch. Er trug verschmutzte Jeans und ein T-Shirt.

 

2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft aus der Aktenlage.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass die Bw als handels­rechtliche Geschäftsführerin das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.3. Hinsichtlich des Vorliegens der objektiven Tatseite bestehen keine Zweifel. Diese wurde auch im erstinstanzlichen Bescheid als gegeben angesehen und bedarf daher – zumal die Berufung keine gegenläufigen Ausführungen enthält – keiner gesonderten Darstellung.

 

3.4. Gleiches gilt für das grundsätzliche Vorliegen der subjektiven Tatseite, die auch von der belangten Behörde – wenn auch mit geringer Fahrlässigkeit – angenommen wurde.

 

Die Amtspartei führt diesbezüglich aus, dass Frau J F C als handels­rechtliche Geschäftsführerin der oa. Firma in der Vergangenheit bereits mehrfach in Konflikt mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gekommen ist und deshalb über dessen Bestimmungen Bescheid wusste. Die Erklärung, dass Herr Y Y nur zu Besuch bei der Familie gewesen sei und auch dass er den Abwasch nur wegen der Sorge der Frau J F C um ihr krankes Kind übernommen habe, wird von der Amtspartei als unglaubwürdig dargestellt. Ein weiteres Indiz für die Unglaub­würdig­keit wird in der Berufung darin gesehen, dass Herr Y Y als Asylwerber nicht einfach bei der Familie von Frau J F C auf Besuch sein konnte und in der Folge wieder nach China zurückgereist sei. Weiters wird auf das im Rahmen der Kontrolle unter Anleitung von Frau J F C ausgefüllte Personenblatt ver­wiesen, in dem Herr Y Y seine Arbeitszeit von 9.30 Uhr bis 23.00 Uhr angab.

 

Zu letzterem ist anzumerken, dass umgangssprachlich 9.30 Uhr auch für 21.30 Uhr verwendet wird. Nachdem Herr Y Y das Personenblatt mit der Unterstützung von Frau J F C ausgefüllt hat und diese in ihrer Niederschrift als Beginn der Beschäftigung 21.30 Uhr angab, entspricht es jeder Lebenserfahrung, dass hier 9.30 Uhr abends gemeint war, da ausgeschlossen werden kann, dass sich Frau J F C in so engem zeitlichem Zusammenhang diesbezüglich widersprechen würde. Die Tatsache, dass Herr Y Y zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung Asyl­werber war, schließt nicht aus, dass er bei der Familie der Frau J F C zu Besuch war. Dass sein Arbeitseinsatz nicht geplant war, kann auch aufgrund der fehlenden Arbeitskleidung angenommen werden. Dass sich Frau J F C um ihr krankes Kind kümmerte, wurde auch von der Amtspartei nicht bestritten. Dass Frau J F C über den Verbleib des ihr wohl gut bekannten Asylwerbers keine näheren Auskünfte machte, kann nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass zuvor eine längere unrechtmäßige Beschäftigung stattfand. Der Asylwerber gab am Personenblatt an, freie Kost und Logie zu erhalten; dies ist auch in der Regel bei Besuchern der Fall.

 

Aus den eben dargestellten Überlegungen folgt der Oö. Verwaltungssenat der Ansicht der belangten Behörde insbesondere hinsichtlich des geringen Verschuldens und der allein schon aus der kurzen Dauer der Beschäftigung resultierenden unbe­deutenden Folgen der Tat.

 

3.5. Eine Ermahnung erscheint daher angemessen, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

3.6. Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde jederzeit von Amts wegen Schreib­fehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeiten berichtigen.

 

Der Spruch des belangten Bescheides enthält in Punkt I. die Jahresangabe "2055". Aufgrund der Sinnwidrigkeit der Jahreszahl 2055 im gegenständlichen Verfahren besteht kein Zweifel daran, dass richtigerweise das Jahr 2005 gemeint war und es sich dabei um einen bloßen Schreibfehler handelte. Dieser war daher vom Oö. Verwaltungssenat von Amts wegen zu berichtigen.

 

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree