Linz, 31.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der M P GmbH, T, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K D S, Dr. W S, Mag. R A, G, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 9. März 2007 sowie über den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend Vergabe Landeskrankenhaus R "Zu- und Umbau 2. Etappe, Portalschlosser II – Radiologie" vom 1.3.2007 zu Recht erkannt:
Dem Antrag auf Wiedereinsetzung wird abgewiesen.
Der Nachprüfungsantrag wird als verspätet zurückgewiesen.
Der Antrag auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 71 AVG, § 4 Abs.2 Z.5 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 –
Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 und §§ 4 und 12 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 1.3.2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 5.3.2007, hat die M P GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von fünf Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Weiters wurde die Rückerstattung der Pauschalgebühren begehrt.
Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass im Zuge des Neu- bzw Umbaus des LKH R die Oö. Gesundheits- und Spitals AG (im Folgenden: Auftraggeberin) die Portalschlosserarbeiten II - Radiologie ausgeschrieben und sich hiezu als vergebender Stelle der M A Z GmbH, W, bedient habe. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt. Anlässlich der Angebotsöffnung am 18.1.2007 habe sich herausgestellt, dass lediglich zwei Angebote gelegt worden seien, und zwar zum einen von L O mit einem Gesamtpreis von 324.840 Euro und zum anderen von der Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 314.486 Euro. Am 15.2.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen und beabsichtigt sei, dem Angebot der Firma M O den Zuschlag erteilen zu wollen. Als Ende der Stillhaltefrist sei der 30.2.2007 angeführt worden. Über Nachfrage bezüglich der eigenartigen Fristsetzung, sei nunmehr das Ende der Stillhaltefrist korrigiert und mit 2.3.2007 festgelegt worden.
Beim gegenständlichen Auftrag handle es sich laut Ausschreibungsunterlagen um einen Lieferauftrag im nicht offenen Verfahren gemäß BVergG 2006. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht angeführt, ob es sich um einen Auftrag im Ober- oder im Unterschwellenbereich handle. Telefonische Anfragen im A M hätten ergeben, dass es sich um einen Auftrag im Unterschwellenbereich handle.
Ungeklärt erscheine daher, ob es sich gegenständlich um einen Lieferauftrag oder etwa um einen Bauauftrag handle. Wäre es ein Bauauftrag, so würde dieser eindeutig im Unterschwellenbereich anzusiedeln sein; ein Lieferauftrag wäre jedoch im Oberschwellenbereich gelegen.
Aufgrund der Unzulänglichkeit der Ausschreibungsunterlagen sei daher schon diese grundsätzliche Frage nicht eindeutig zu beantworten.
Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 15.2.2007 über die Zuschlagsentscheidung informiert worden, weshalb der gegenständliche Nachprüfungsantrag fristgerecht eingebracht worden sei.
Die Antragstellerin bekämpfe die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin aufgrund von Widersprüchen mit den Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden, sowie darüber hinaus die Entscheidung, dem Angebot der Firma M O den Zuschlag erteilen zu wollen.
Die Ausschreibung widerspreche in wesentlichen Punkten zentralen Bestimmungen des BVergG, sodass diese beiden Entscheidungen aus nachstehenden Gründen rechtswidrig seien:
Gemäß § 80 BVergG 2006 sei in den Ausschreibungsunterlagen zunächst der Auftraggeber bzw die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe nach den Bestimmungen für den Ober- oder Unterschwellenbereich erfolge.
Der Ausschreibungsunterlage fehle die Adresse und könne daher von keiner genauen Bezeichnung des Auftraggebers bzw der vergebenden Stelle gesprochen werden. Zudem fehle jegliche Angabe zur Festlegung, ob die Bestimmungen für den Ober- oder für den Unterschwellenbereich zur Anwendung gelangen. Auch sei in Zweifel zu ziehen, ob die Anführung, es handle sich um einen Lieferauftrag, der Richtigkeit entspreche, zumal gegenständlich ein Bauvorhaben durchgeführt werde, ausgeschrieben sei die Produktion, Anlieferung und Montage von Portalschlosserwerkstücken.
Darüber hinaus sei in der Ausschreibung der Ablauf der Zuschlagsfrist mit 18.1.2007, 24.00 Uhr angegeben worden; die Zuschlagsentscheidung sei tatsächlich – gehe man von der Benachrichtigung der Antragstellerin aus – am 15.2.2007 gefällt worden. Es sei daher die vorgegebene Zuschlagsfrist um ca. vier Wochen überschritten worden.
Die Entscheidung sei im Übrigen erst getroffen worden, nachdem seitens der Antragstellerin einige Male telefonisch urgiert worden sei.
Die Ausschreibung verstoße gegen die allgemeinen Grundsätze, die für derartige Ausschreibungen gemäß § 79 BVergG anzuwenden seien.
Demnach müssen Leistungen bzw Ausschreibungsunterlagen so ausgearbeitet sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ermittelt werden könne.
Diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass die Ausschreibungsunterlagen einerseits mit sich selbst – im Text – in Widerspruch stehen, andererseits aber auch der Text der Ausschreibung mit denjenigen Plänen in Widerspruch stehe, die einen Bestandteil der Ausschreibung bilden.
Unter den Pos. 31.60 01 A bis 31.60 01 N sei in der Ausschreibung angeführt, dass diese Positionen in der Qualität G30/F30 auszuführen sind.
Unter G30 sei zu verstehen, dass das Bauteil einer Beschlagung durch Rauch 30 Minuten lang widerstehen müsse. Unter F30 (oder auch T30 - T30 und F30 sind ident) verstehe man, dass das Bauteil 30 Minuten lang direkte Bearbeitung von Feuer aushalten müsse. Zwischen G30 und F30 bestehe ein gravierender Qualitäts- und Preisunterschied.
In der Ausschreibung sei aber angeführt, dass die Qualität G30/T30 erreichen müsse, es sei aber nicht geklärt, ob nun das eine oder das andere verlangt werde.
Dazu komme, dass in jenen Plänen, die diese Positionen zeichnerisch darstellen, auch das Qualitätskriterium angeführt sei, wobei es sich hier stets bei den einzelnen Bauteilen der Vermerk finde, dass die Qualität G30 einzuhalten sei.
In der Position 31.60 14 seien zwei "DK" Fenster ausgeschrieben, für welche vorgeschrieben sei, dass das gesamte Element G30/F30 erfüllen müsse.
Ein Mechanismus, der in der Lage wäre, ein DK Fenster – es handle sich um ein Dreh-Kippfenster – in die Qualitätsebene T30 oder G30 zu versetzen, existiere nicht, da Derartiges noch nicht erfunden sei. Es sei ein technischer Umstand ausgeschrieben worden, der überhaupt nicht erfüllbar sei. Dieser Mangel betreffe im Übrigen den Großteil der ausgeschriebenen Elemente.
Wie sich aus der allgemeinen Beschreibung der Bauteile auf S.49 der Ausschreibung ergebe, bestehe beispielsweise das Element Alu-01 aus einem Dreh-Kippelement – gleiches gilt für das Element Alu-02 oder auch für die Elemente Alu-03 bis Alu-09 etc.
Soweit daher in weiterer Folge bei der Ausschreibung der einzelnen Bauteile stets nur jeweils das Element Alu-01 bis Alu-011 etc angeführt sei, sei zu berücksichtigen, dass alle diese einzelnen Alu-Elemente Dreh-Kippflügel beinhalten, für welche der Qualitätsstandard G30/F30 gefordert werde, was aber technisch unmöglich sei. Zudem sei in der Position 31.60 14 ausgeschrieben, dass alle Fixverglasungen aus zweimal Einscheibensicherheitsglas (ESG) auszuführen seien und das gesamte Element G30/F30 erreichen müsse. Zweimal ESG erfülle aber nicht die Qualitätskriterien von G30 oder T30 (bzw F30). Es müsse daher ausgeschrieben werden, dass die Scheiben bzw Verglasungen auszuführen seien in einmal ESG und einmal Pyrostop. Auch hier stehe die Ausschreibung mit sich selbst in Widerspruch.
Hinsichtlich Position 31.60 15 sei es aus rechtlichen Gründen unzulässig, Flügel mit Steckoliven zu verwenden. Darunter verstehe man, dass kein Fenstergriff vorhanden ist, um Unbefugten das Öffnen des Fensters zu erschweren. Ein derartiges Fenster könne aber jedoch mit einem einfachen Schraubenzieher oder einem sonstigen Primitivwerkzeug geöffnet werden.
Unter Position 31.60 00A sei ua vorgeschrieben, dass die Fensterkonstruktion an der Außenseite in der Farbe RAL7043 Pulver zu beschichten und an der Innenseite die Farbe RAL9016 zu verwenden sei.
Es sei technisch nicht möglich, ein und denselben Bauteil in zwei verschiedenen Farben Pulver zu beschichten. Eine Zweifärbigkeit derartiger Bauteile könne nur dadurch erreicht werden, dass zunächst der Bauteil in ein und derselben Farbe zur Gänze pulverbeschichtet, abgeklebt und ein Teil lackiert – aber nicht pulverbeschichtet – werde. Eine Pulverbeschichtung in zwei Farben sei technisch weltweit noch nicht erreicht worden.
Bei den Portalaußenseiten bzw den einzelnen Laibungsverblechungen würden überhaupt nähere Angaben fehlen. Es könne der Ausschreibung nicht entnommen werden, welche Maße bei den Laibungen zu berücksichtigen seien; dies habe jedoch einen wesentlichen Einfluss bei der Preisgestaltung.
Der Antragstellerin sei beim Studium der Ausschreibung die Unvollständigkeit bzw Widersprüchlichkeit der Ausschreibung aufgefallen. Diesbezüglich sei mit der vergebenden Stelle bzw mit dem Büro W A, L, Rücksprache gehalten worden und sei man dahingehend übereingekommen, dass seitens der Antragstellerin ein abgeändertes Angebot abgegeben werde, in welchem die einzelnen Unklarheiten und Widersprüche behandelt werden. Vom Büro W sei telefonisch zugesichert worden, dass den einzelnen Anbietern schriftlich mitgeteilt werde, dass die einzelnen widersprüchlichen Positionen eben in der einen oder anderen Weise anzubieten wären.
Aus diesem Grund habe die Antragstellerin ihrem Angebot das Begleitschreiben vom 17.1.2007 beigefügt, in welchem eben darauf hingewiesen werde, dass gewisse Positionen anders als in der Ausschreibung angeboten werden.
Die Abänderung des Angebots sei daher auf eine entsprechende telefonische Vereinbarung zwischen Ing. M einerseits und Ing. K von der M A Z GmbH andererseits zurückzuführen.
Zur Verwunderung der Antragstellerin habe man aber diese telefonische Vereinbarung nicht zugehalten und lapidar mitgeteilt, dass das Angebot wegen Widerspruchs mit den Ausschreibungsbestimmungen ausgeschieden worden sei.
In rechtlicher Hinsicht sei anzuführen, dass das Vergabeverfahren gemäß § 138 BVergG zu widerrufen sei. Es zeige sich nämlich, dass die Ausschreibung derartige Widersprüchlichkeiten beinhalte, sodass bei deren Bekanntsein vor Durchführung der Ausschreibung eine wesentlich veränderte Ausschreibung durchgeführt worden wäre.
Schließlich beinhalte die Ausschreibung die Durchführung von technisch unmöglichen Werken. Es werde sohin eine vertragliche Situation produziert, die an Unklarheit kaum zu überbieten sei.
Das Vergabeverfahren sei gemäß § 139 BVergG zu widerrufen, zumal nach dem Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin nur ein Angebot verbleibe und für den Widerruf sachliche Gründe bestehen.
Auch leide das Verfahren an einem Verstoß gegen § 126 BVergG. Es sei immer dann, wenn Unklarheiten bei einem Anbot vorhanden sind, vom Bieter schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die Auftraggeberin habe es unterlassen, abzuklären, weshalb seitens der Antragstellerin in einem Begleitschreiben von den Bestimmungen der Ausschreibung abgewichen worden sei. Es hätte schon eine telefonische Rücksprache bei Ing. K genügt, um abzuklären, weshalb differenziert angeboten worden sei.
In weiterer Folge hätte die Auftraggeberin die Verpflichtung gehabt, schriftlich die näheren Umstände abzuklären und wäre auf diesem Wege ohne weiteres auf die Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten der Ausschreibung aufmerksam geworden.
Im Übrigen habe es die Auftraggeberin unterlassen, in der Zuschlagsentscheidung anzuführen, weshalb das Angebot der Firma O den Vorzug finde und welche Merkmale und Vorteile dieses aufweise.
Die Antragstellerin verfüge über ein erhebliches Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages. Bei korrektem Verhalten der Auftraggeberin wäre der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen, zumal sie sowohl Billigst- als auch Bestbieterin sei. Im Übrigen liege das Angebot der Antragstellerin etwa 10.000 Euro unter jenem der Firma O M. Es sei daher ein erheblicher entgangener Gewinn zu berücksichtigen. Zudem würde der Antragstellerin der Verlust eines Referenzprojektes drohen und seien ihr Kosten für die Aufarbeitung der Ausschreibungsunterlagen sowie für die rechtliche Beratung erwachsen. Es liege daher ein erheblicher Schaden vor, der nur durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verhindert werden könne.
Abschließend wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgeführt, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist für die Auftraggeberin die Möglichkeit der Zuschlagserteilung bestehe, zumal dem Nachprüfungsantrag selbst keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Daraus ergebe sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen, da eine bloße Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagsentscheidung und allenfalls zustehender Schadenersatz jenen Schaden, der durch die Nichterteilung des Auftrages entstehe, nicht kompensieren könne.
Zudem stehe der einstweiligen Verfügung kein öffentliches Interesse entgegen und finde sich auch in den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis, dass mit dem Vorhaben nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könne; dies bedeute, dass die einstweilige Aussetzung keine sonderliche Belastung darstellen würde. Auch liege keine Gefährdung anderer öffentlicher Interessen vor. Ganz im Gegenteil könne durch den Widerruf des Verfahrens die Ausschreibung insoweit präzisiert werden, dass unter Umständen gefährliche, jedenfalls aber technisch unmögliche oder zumindest unklare technische Ausführungen unterbleiben.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von dieser wurde mit Stellungnahme vom 7.3.2007 ausgeführt, dass es sich um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handle, was seitens der Antragstellerin auch im Schriftsatz vertreten werde. Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 15.2.2007 über die Zuschlagsentscheidung informiert worden und die Postaufgabe der Anträge sei daher verspätet gewesen. Es werde daher ersucht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger wurde mit Stellungnahme vom 7.3.2007, eingelangt per Telefax am 9.3.2007, unter Anschluss von zwei Äußerungen seiner Lieferanten mitgeteilt, dass das Bauvorhaben für ihn verständlich verfasst und demnach kalkuliert sei.
Mit einstweiliger Verfügung wurde im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 12.3.2007, VwSen-550324/4/Wim/Rd/Be, der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 5. Mai 2007, untersagt.
2.2.1. Die Antragstellerin wurde im Hauptverfahren in Wahrung des Parteiengehörs von der möglichen Verspätung ihrer Anträge vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Kenntnis gesetzt und hat dazu in einer Stellungnahme vom 09.03.2007 ausgeführt, dass sich ihre Ausführungen betreffend das Vorliegen eines Bauauftrages lediglich auf die Frage der Pauschalgebühren bezogen hätten und kein Präjudiz für die Frage der Qualifikation des Auftrages als Bau- oder Lieferauftrag darstellen würden. Tatsächlich handle es ich um einen Lieferauftrag, wie dies auch in der Ausschreibung angeführt sei. Dazu wurde zunächst auf den Text in der Ausschreibungsunterlage verwiesen sowie angeführt, dass die Werkstücke von der Antragstellerin entweder fertig zugekauft oder von ihr selbst angefertigt werden, die Produktion der Werkstücke in allen Fällen jedoch nicht vor Ort erfolge. Vor Ort werde lediglich die Montage dieser Werkstücke durchgeführt, wobei es sich um das Montieren von Bauteilen in ein bereits fertig gestelltes Gebäude handle. Es befinde sich also vor Ort bereits ein fertig gestellter Bau, sodass es sich gegenständlich nicht um einen Bauauftrag sondern um einen Lieferauftrag handle, weshalb hier die vierzehntägige Frist für die Stellung eines Nachprüfungsantrages anzuwenden sei.
Hinsichtlich der Rechtsmittelfrist bzw. Antragsfrist sei von der Auftraggeberin zumindest schlüssig eine 14-tägige Rechtsmittelfrist eingeräumt worden. Der Antrag sei innerhalb dieser 14-tägigen Rechtsmittelfrist eingebracht worden, sodass er als rechtzeitig zu gelten habe und zwar auch dann, falls tatsächlich eine 7-tägige Frist anzuwenden gewesen wäre. Die Antragstellerin habe darauf vertrauen dürfen, dass die Ausführungen in der Ausschreibung der Richtigkeit entsprechen und nicht im Nachhinein der Auftrag rechtlich anders qualifiziert werden und hierauf eine Halbierung der Rechtsmittelfrist gestützt werde. Der Antrag müsse somit gemäß § 61 Abs.3 AVG als rechtzeitig gelten und zwar auch dann falls fälschlich eine siebentägige Frist anzuwenden gewesen wäre.
2.2.2. Es wurde zudem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt mit der Begründung, dass die Antragstellerin durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen sei die Frist einzuhalten bzw. die Antragsfrist deshalb versäumt worden sei, weil im Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist bzw. fälschlich die Angabe enthalten gewesen sei, dass kein Rechtmittel zulässig sei.
Gemäß § 132 BVergG 2006 orientiere sich die Stillhaltefrist eindeutig an der Rechtsmittelfrist. Überdies seien durch die Bezeichnung des Auftrages von der Auftraggeberin als Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit der Setzung einer 15-tätigen Stillhaltefrist zwei sichtbare Hinweise gegeben, dass diese Rechtsmittelfrist im gegenständlichen Fall 14 Tage betragen habe.
Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Einladung zur Angebotsabgabe angeführt sei, es würde sich um ein nicht offenes Verfahren handeln bzw. um einen Bauauftrag gemäß Bundesvergabegesetz 2006, da es sich hierbei lediglich um ein allgemein gehaltenes Einladungsschreiben handle, alle präzisen Informationen für den gegenständlichen Auftrag jedoch aus dem detaillierten Angebot zu entnehmen seien. Dort sei aber angeführt gewesen, es handle sich um einen Lieferauftrag.
Diese Halbierung der Rechtsmittelfrist sei bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht vorherzusehen gewesen.
Das Ereignis sei auch unabwendbar, weil die vom UVS nunmehr vorgenommene andersartige Qualifikation des Auftrages von der Antragstellerin nicht beeinflusst werden könne.
Es liege auch ein geringes bzw. mindergradiges Verschulden bzw. ein minderer Grad des Versehens vor, da auch bei gehöriger Aufmerksamkeit für die Antragstellerin keine Veranlassung bestand weitere Überprüfungen anzustellen, zumal auf die diesbezüglich eindeutigen Ausführungen abgeleitet aus der Stillhaltefrist einerseits und der Bezeichnung des Auftrages andererseits vertraut werden durfte. Ein Rechtsirrtum, sollte ein solcher vorliegen, sei durch die beschriebene Vorgangsweise der Auftraggeberin veranlasst.
Der Wiedereinsetzungsantrag sei auch rechtzeitig, da das Hindernis erst mit Zustellung des Schreibens des UVS vom 08.03.2007 weggefallen sei, sodass erst damit die 14-tägige Antragsfrist für die Wiedereinsetzung ausgelöst worden sei.
2.3. Von der Auftraggeberin wurden im Schreiben vom 15.3.2007 die Angaben im Wiedereinsetzungsantrag bestritten und angeführt, dass nur irrtümlicherweise auf dem Angebotsschreiben statt Bauauftrag Lieferauftrag vermerkt worden sei. Auch die Antragstellerin bringe in ihrer Stellungnahme vom 1.3.2007 klar zum Ausdruck, dass es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Bei der Abgrenzung von Bau- und Lieferleistungen komme dem Aspekt der Funktionalität sowie der Beweglichkeit besondere Bedeutung zu. Gegenstände, die für die Funktion eines Gebäudes von essentieller Bedeutung seien und darüber hinaus eine feste (aber nicht unbedingt unauflösliche) Verbindung mit der Bausubstanz aufweisen, seien grundsätzlich als Teil des Bauwerkes des Bauauftrages zu qualifizieren.
Weiters sehe das Bundesvergabegesetz für den vorliegenden Fall eindeutig eine Stillhaltefrist von sieben Tagen vor. Dabei handle es sich um eine verfahrensrechtliche Präklusivfrist zur Einbringung dieses Antrages. Im Bundesvergabegesetz 2006 fehle eine Regelung zur Frage der Verlängerung bei falscher Angabe des Fristendes in der Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung. Weiters könne sich niemand auf Unkenntnis des Gesetzes stützen und könne dies auch nicht als unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis qualifiziert werden. Die Antragstellerin sei durch einen Rechtsanwalt im Vergabeverfahren vertreten gewesen, wobei die Eintragung und Kontrolle der Frist diesem Rechtsanwalt selbst obliege, der für die richtige Berechnung der Frist verantwortlich sei. Die Angabe in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung alleine vermöge die gesetzlich vorgeschriebene Frist nicht abzuändern.
3. 1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gesamten Verfahrensakt und Anforderung der Ausschreibungsunterlagen sowie Wahrung des Parteiengehörs sowohl gegenüber der Antragstellerin als auch gegenüber der Auftraggeberin, die die bereits angeführten entsprechenden Stellungnahmen abgegeben haben.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Mit Schreiben vom 14.12.2006 wurde die Antragstellerin zu Angebotsabgabe für das gegenständliche Vergabeverfahren eingeladen. Am Deckblatt dieses Schreibens findet sich der Vermerkt: "Art des Vergabeverfahrens: nicht offenes Verfahren – Bauauftrag gemäß BVergG 2006."
Dieser Einladung waren die Ausschreibungsunterlagen angeschlossen bezeichnet als "Angebot betreffend A .ö. Landeskrankenhaus R Zu- und Umbau, 2. Etappe, Portalschlosser II-Radiologie". Auf der Seite II dieser Ausschreibungsunterlagen findet sich der Vermerk: "Art des Vergabeverfahrens: nicht offenes Verfahren – Lieferauftrag gemäß BVergG 2006."
Im Angebot selbst finden sich umfangreiche Leistungspositionen, wobei es sich hier im Wesentlichen um Fenster und Türen mit Metallrahmen gehandelt hat einschließlich der Montage. Insgesamt haben sich am Vergabeverfahren nur zwei Unternehmen beteiligt.
Aus den gesamten Einzelpositionen ergibt sich zusammengefasst durchwegs, dass der Lohnanteil im Angebot der Antragstellerin zumindest in der Gesamtsumme der angebotenen Positionspreise zumindest 2/3 des jeweiligen Positionspreises ausmacht. In den einzelnen Positionen war auch die Lieferung und bauseitige Montage bereits jeweils enthalten. Überdies wurden in der Position 31.90 01a ausschreibungskonform 50 Regiestunden angeboten.
Mit Telefax vom 15.2.2007 wurde der Antragstellerin von der vergebenden Stelle bekannt gegeben:
"Bezugnehmend auf Ihr Angebot vom 18.1.2007 Zu- und Umbau LKH R Portalschlosser II – Radiologie, teilen wir ihnen im Namen des Auftraggebers, der Oö. Gesundheits- und Spitals- AG (gespag) mit, dass dieses gemäß § 129 BVergG 2006 wegen nachfolgend angekreuzter Gründe vom Verfahren ausgeschieden wird:
x den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot
Darüber hinaus teilen wir Ihnen gemäß § 131 BVergG 2006 mit, dass beabsichtigt ist, dem Angebot der Firma M O, L O, H, G den Zuschlag zu erteilen, da es das günstigste Angebot ist. .....
Bezüglich weiterer Auskünfte bzw. Rechtsmittel verweisen wir auf die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, insbesondere auf § 132.
Die Stillhaltefrist endet mit 30.2.07 (später korrigiert auf 02.03.2007) ...."
Dieses Schreiben wurde der Antragstellerin per Telefax am 15.2.2007, 14.40 Uhr zugestellt. Die Antragstellerin hat daraufhin per Post den Nachprüfungsantrag vom 1.3.2007 gestellt, eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 5.3.2007.
3.3. Der ausgeführte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie den Vergabeunterlagen und wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen von keinem der Beteiligten bestritten.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß 4 Abs.2 Z.5 Oö. VergRSG 2006 verkürzt sich die Frist für Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich auf 7 Tage ab dem Zeitpunk, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.
Gemäß § 4 BVergG 2006 sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand ist
1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer in Anhang 1 genannte Tätigkeit oder
2. die Ausführung eines Bauwerkes, oder
3. die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt.
Gemäß § 5 BVergG 2006 sind Lieferaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.
Gemäß 2 Z.16 lit.a sublit cc BVergG 2006 sind gesondert anfechtbare Entscheidungen folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
Im nicht offen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebots; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.
Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.
Gemäß Abs.2 muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.
4.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht beim konkreten Vergabeverfahren von einem Bauauftrag im Unterschwellenbereich im nicht offen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung aus.
Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau des gesamten Schriftverkehrs bei der Abwicklung der Vergabe.
In der Einladung zur Angebotsabgabe an die Antragstellerin wurde von einem Bauauftrag gesprochen. Im Angebot selbst findet sich zwar auf der ersten Seite bei der Auftragsart der Eintrag Lieferauftrag, jedoch aus der Leistungsbeschreibung geht hervor, dass es sich um die Anfertigung, die Lieferung und schließlich auch den Einbau und die Montage von Fenstern und Türen aus Metall für den Radiologietrakt des Landeskrankenhauses R handelt.
Für einen verständigen Bieter wie dies die Antragstellerin als Schloßereibetrieb zweifellos ist, muss sich schon aus der Leistungsbeschreibung ergeben, dass es sich dabei nicht um einen Liefer- sondern um einen Bauauftrag handelt.
Überdies ist dies auch aus ihrem konkreten Angebot selbst abzuleiten, da hier durchwegs die Preise für Lohn, im Verhältnis zu den Preisen für Sonstiges im Durchschnitt fast 2/3 der Gesamtsangebotssumme ausmachen. Zudem wurden von der Antragstellerin auch die vorgesehenen 50 Regiestunden zusätzlich in ihr Angebot einkalkuliert.
Im Anhang A des BVergG 2006 findet sich bei den Leistungen, die auf jeden Fall gemäß § 4 Z.1 Bauaufträge sind, unter der Klasse 45.42 mit der Beschreibung Bautischlerei der Eintrag: "Diese Klasse umfasst: Einbau von fremdbezogenen Türen, Toren, Fenstern, Rahmen und Zargen ..... aus Holz oder anderem Material...."
Dies ist zumindest sinngemäß auf die gegenständlichen Leistungen anzuwenden.
Darüber hinaus werden die von der Antragstellerin beigestellten Waren, die nach ihren eigenen Ausführungen zumindest in erheblichem Ausmaß von ihr selbst hergestellt werden, mit dem Bauwerk fest verbunden und sind auch für die Funktionalität des Bauwerkes notwendig. Von einem fertigen Bauwerk zu sprechen, bei dem die Türen und Fenster noch fehlen, ist nicht zutreffend.
Aus all diesen Gründen ergibt sich eindeutig die Zuordnung zu einem Bauauftrag, wobei dies ja die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag ursprünglich selbst vertreten hat und dies nunmehr im Wiederaufnahmeantrag bzw. in ihrer Stellungnahme auf die bloße Pauschalgebührenfrage abzuschwächen versucht.
Aus den Vergabeunterlagen geht hervor, dass der geschätzte Auftragswert des Loses mit 118.710,00 Euro und auch die Angebotspreise selbst eindeutig weniger als eine Million Euro ausmachen. Zudem wurde von der Auftraggeberin auch dargelegt, dass der kumuliert Wert der ausgewählten Lose 20 von 100 des kumulierten Wertes aller Lose im Sinne des § 14 Abs.3 2. Satz BVergG 2006 nicht übersteigt.
4.3. Im gewählten Vergabeverfahren ist sowohl das Ausscheiden Angebotes als auch die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung für die jeweils eine Anfechtungsfrist von 7 Tagen gilt.
Gemäß § 129 Abs.3 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
Gemäß § 131 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbleibenden Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder dem berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würden.
Gemäß § 132 Abs.1 verkürzt sich die Stillhaltefrist nach Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich auf 7 Tage.
Grundsätzlich geht das Bundesvergabegesetz mit dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen von einem stufenweisen Vergabeprozess aus, bei dem die jeweilige Stufe Bestandskraft erlangt, wenn nicht rechtzeitig eine Anfechtung erfolgt.
Im konkreten Vergabeverfahren wurde der Antragstellerin ihr Ausscheiden mitgeteilt und gleichzeitig darauf hingewiesen dass beabsichtigt ist den Zuschlag einer anderen Bieterin zu erteilen, wobei eine 15-tägige Stillhaltefrist genannt wurde.
Gemäß § 131 Abs.1 BVergG 2006 ist nur jenen Bietern bzw. Bieterinnen die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben, deren Angebote nach dem Ausscheiden übrig geblieben sind. Da das Angebot der Antragstellerin mit dem ersten Teil dieses Schreibens ausgeschieden wurde, hat die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung für sie nur mehr deklarativen Charakter. Auf jeden Fall hat sie als den vorigen Schritt die ihr Ausscheiden zu bekämpfen und muss dies innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist von 7 Tagen tun. Im Gesetz ist hier nicht vorgesehen, dass auch für die bloße Ausscheidensentscheidung die Anfechtungsfrist mitzuteilen ist, wobei auch die Stillhaltefrist mit der gesetzlichen Anfechtungsfrist nicht automatisch gleichzuhalten ist.
Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung hätte somit der Antragstellerin gar nicht mehr mitgeteilt werden müssen. Diese Mitteilung der Auftraggeberin ist überdies von ihrem Wortlaut her als bloßer Hinweis aufgefasst und vermag auch deshalb keine rechtsbegründende, fristhemmende oder -verlängernde Wirkung zu entfalten.
Da der Nachprüfungsantrag ursprünglich erst 14 Tage nach dem Zugang der Ausscheidungsmitteilung erfolgt ist, ist dieser daher als verspätet anzusehen.
4.4. Zum nunmehr erfolgten Wiedereinsetzungsantrag ist auszuführen, dass die Antragstellerin im gesamten Nachprüfungsverfahren rechtskundig vertreten war. Die bloße Unkenntis der Anfechtungsfrist, die sich durch eine einfache Nachschau in den § 4 Abs.1 Z.5 Oö. VergRSG 2006 ermitteln hätte lassen, kann daher nicht als unvorhergesehenes oder gar unabwendbares Ereignis angesehen werden. Dies gilt auch für die Einstufung als Bauauftrag im Unterschwellenbereich, von der die Antragstellerin ja ursprünglich selbst ausgegangen ist.
Bei der angegebenen Stillhaltefrist handelt es sich um keine Rechtsmittelfrist sondern um eine Antragsfrist die sowohl materiellrechtlichen als auch verfahrensrechtlichen Charakter aufweist. Aus der Stillhaltefrist, die wie bereits ausgeführt keinesfalls gleichzusetzen ist mit der Anfechtungsfrist, und von Gesetzes wegen der Antragstellerin gar nicht mitgeteilt hätte werden müssen, kann durch die verlängerte Angabe für die Antragstellerin kein Recht auf Wiedereinsetzung abgeleitet werden.
Angesichts der rechtsfreundlichen Vertretung kann hier auch nicht von keinem oder nur einem minderen Grad des Versehens gesprochen werden, da gerade von einem Rechtsvertreter zu erwarten ist, dass er sich vor Stellung von Anträgen rechtzeitig mit den gesetzlichen Bestimmungen insbesondere den dafür erforderlichen Fristen vertraut mache. Überdies hätte auch die an sich eigenartige Fristangabe mit "30.2.2007" sowie der Hinweis auf § 132 BVergG 2006 in diesem Schreiben, der für Unterschwellenaufträge ebenfalls eine siebentägige Stillhaltefrist vorsieht, schon Anlass genug gegeben, hier die Fristenfrage für den Nachprüfungsantrag genauestens abzuklären zumal zudem auch keine für die Oberschwelle vorgesehene 14- sondern eine 15-tägige Frist gesetzt wurde.
Da somit sowohl der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen und der Nachprüfungsantrag als verspätet zurückzuweisen war, bleibt es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt auf inhaltliche Fragen des Nachprüfungsantrages einzugehen und es war spruchgemäß zu entscheiden.
5. Da zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrages noch keine Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung existierte, mangelte es an der Rechtsgrundlage für eine Gebührenvorschreibung und somit auch für den Zuspruch eines Pauschalgebührenersatzes. Für die bereits eingezahlten Gebühren wurde mittlerweile die Rücküberweisung veranlasst.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Wimmer
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 27.06.2007, Zl.: 2007/04/0110-3
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