Linz, 27.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 14. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des E M, H, 42 L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 19. Juni 2006, Zl. Sich96-130-2006, wegen einer Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 102 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschaft der E OEG mit dem Sitz 42 L, H, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die E OEG am 14.3.2006 in de Bäckerei E OEG am Standort 42 L, H, den türkischen Staatsangehörigen S Ö als Bäcker unberechtigt beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 27.3.2006 samt Beilagen, die Aufforderung der Behörde vom 6.2.2006 zur Bekanntgabe des Verantwortlichen für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften und das diesbezügliche Antwortschreiben des Berufungswerbers vom 25.4.2006 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung, welche letztlich unbeantwortet geblieben sei. Im Zuge der Erhebung der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers sei das Monatseinkommen auf 1.500 Euro geschätzt worden, was vom Berufungswerber ebenfalls unbeantwortet geblieben sei.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Berufungswerber habe sich zum Tatzeitpunkt in der Türkei befunden und sein Bruder S E, welcher ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter sei, sei ebenfalls zu dieser Zeit nicht anwesend gewesen. Erst nach der Rückreise des Berufungswerbers sei ihm von dem Vorfall erzählt worden. Er habe nicht einmal den Namen des S Ö gekannt und es habe weder mündlich noch schriftlich eine Vereinbarung bestanden, dass der Ausländer bei ihm arbeiten solle. Soweit der Berufungswerber von den Erzählungen von anderen Personen erfahren habe, soll sich der Ausländer vorher im Lokal "No Limit" aufgehalten und dort seine Belästigungen begangen haben. Warum der Ausländer in die Bäckerei gekommen sei und sich in den Betriebsräumen aufgehalten habe, entziehe sich der Kenntnis des Berufungswerbers. Jedenfalls hätten der Berufungswerber und sein Bruder den Ausländer nie aufgefordert bei ihnen zu arbeiten.
Zu den finanziellen Verhältnissen wird ausgeführt, dass der Berufungswerber und seine Frau sowie sein Bruder und seine nunmehrige Ehefrau (damals nur nach kurdischem Recht die Ehefrau) und der Berufungswerber selbst von Euro 1.500 monatlich zu leben hätten.
Der Berufungswerber habe Frau L zum Vorfall befragt und diese habe gesagt:
"Ich habe geglaubt, der ist bei dir beschäftigt, dann war er eben ein Freund deiner Mitarbeiter, jedenfalls war er immer mit denen zusammen". Der Berufungswerber habe nicht herausfinden können, wie lange der Ausländer im Lokal "N" gewesen sei und wann er dann in die Bäckerei gekommen sei.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes Linz vom 27.3.2006 bei. Dieser bezieht sich auf Erhebungen der PI M, wonach der Ausländer am 14.3.2006 um 3.58 Uhr in der Bäckerei E OEG in Arbeitskleidung in der Betriebsstätte angetroffen worden sei. Aus den Zeugenaussagen von G L und H B gehe hervor, dass der Ausländer bereits seit längerer Zeit bei der Firma E ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen sei.
Dem Strafantrag liegt eine E-Mail der PI M bei. Demnach habe der Ausländer am Tattag in der Zeit zwischen 0.00 Uhr und 1.00 Uhr im Lokal "N" versucht, G L auf der Damentoilette zu vergewaltigen.
Laut Niederschrift vom 14.3.2006 sagte der gegenständliche Ausländer vor der Polizei aus, die Arbeiter der Firma seien Bekannte von ihm aus seinem Heimatdorf. Er selbst arbeite nicht bei der Firma E. Vor seiner Festnahme habe er ein Leibchen übergezogen, um nicht schmutzig zu werden. Er habe sich von seinem Freund C verabschieden wollen, da er beabsichtige, in die Türkei zurückzureisen.
Zuvor habe er im türkischen Cafe in M Bier getrunken. Die Anzahl wisse er nicht mehr. Er sei betrunken gewesen. Dann sei er zur Bäckerei gegangen und habe sich dort aufgehalten, während seine Freunde gearbeitet hätten.
Vor der Bäckerei sei er noch im "N" in M gewesen. G sei auch dort gewesen. Er habe mit ihr gesprochen. Später habe er auf die Toilette gehen wollen und sei fälschlicherweise auf die Damentoilette gelangt. Zu diesem Zeitpunkt sei G auch auf der Damentoilette gewesen. (Es folgen Schilderungen zum Vorfall auf der Toilette.)
G L sagte vor der PI M aus, sie sei seit ca. 3 Jahren Kellnerin in der Pizzeria E im D. Diese Pizzeria sei das zweite Geschäft ihres Chefs M E. In L gebe es auch noch eine Bäckerei, in der lauter Türken arbeiten. In der Pizzeria bestehe das Personal aus drei Personen, ihr selbst und zwei Türken. Die Angestellten der Bäckerei L kenne sie eigentlich alle ganz gut, da sie immer wieder miteinander zu tun hätten.
Nach der Sperrstunde der Pizzeria sei sie mit M, M und einem weiteren Türken zu Fuß ins "N" gegangen. Dort habe sie mit der ihr bekannten Kellnerin A zur Begrüßung Z getrunken. Im Lokal habe sie "noch einen weiteren Arbeitskollegen von mir ca. 20 bis 25 Jahre alt, den Namen weiß ich leider nicht" getroffen. Er habe sich dauernd mit ihr unterhalten und etwas trinken wollen. Sie habe ihm gesagt, dass sie kein Interesse hätte. Er sei zudringlich gewesen. Sie hätte zu A gesagt, sie solle etwas mit ihm trinken, damit er sie in Ruhe lasse. Danach sei sie auf das WC gegangen (es folgen Schilderungen zum Vorfall auf dem WC). Als L aus dem WC herausgekommen sei, sei ihr der Lokalgast B entgegen gekommen, dem sie erzählt habe, was passiert sei. Er habe sie überredet, bei der Polizei Anzeige zu erstatten. Zuvor habe sie noch mindestens drei Schnäpse getrunken, weil sie so fertig gewesen sei.
H B sagte vor der PI M aus, er habe am 13.3.2005 gegen 23.30 Uhr im Lokal "N" G L kennen gelernt. Die beiden seien an der Bar nebeneinander gesessen und in ein Gespräch gekommen . Es sei ein junger Türke vorhanden gewesen, der sich zu L sehr zudringlich benommen habe. Als L auf das WC gegangen sei, habe er sie pfeifen gehört, dies aber zunächst nicht ernst genommen. Als sie aus dem WC herausgekommen sei, sei sie wütend auf den jungen Burschen los gegangen, der jedoch von seinen Landsleuten schützend umringt gewesen sei und gegrinst habe. L habe erzählt, dass der Bursche versucht habe, sie zu vergewaltigen. Daraufhin habe B sie zur Polizei gebracht (es folgt eine Wiedergabe der Schilderung Ls über den Vorfall auf dem WC). Nach Meinung B sei der Bursche nicht betrunken gewesen. L habe den Burschen gekannt, da sie erwähnt habe, dass er bei ihrem Arbeitgeber in der Bäckerei E in L arbeite.
Dem Akt liegt ein Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister des Berufungswerbers bei mit fünf zur Tatzeit rechtskräftigen Vorstrafen nach dem AuslBG (Sich96-147-2003 vom 2.9.2004, Sich96-109-2004 vom 2.9.2004, Sich96-144-2004 vom 21.2.2005, Sich96-274-2004 vom 21.2.2005, Sich96-24-2005 vom 21.7.2005) und zahlreichen weiteren Verwaltungsvorstrafen.
Gefragt nach dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen gab der Berufungswerber mit Schreiben vom 25.4.2006 seinen eigenen Namen bekannt "aus seiner Majorität der Gesellschaft heraus". Er habe sich "zu diesem Zeitpunkt auf Verkaufsverhandlungen in der Türkei" befunden. Er habe erst im Nachhinein erfahren, dass sich außer den angemeldeten Angestellten noch zwei Personen "hier aufgehalten haben, die sich Brot erwerben wollten".
Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.4.2006 ließ der Berufungswerber unbeantwortet.
4. Die öffentliche mündliche Verhandlung betreffend die Beschuldigten M E und S E wurde, weil denselben Sachverhalt betreffend, für beide Berufungswerber gemeinsam durchgeführt.
Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse gaben die Bw bekannt: Je 1.000 Euro netto/Monat, kein Vermögen, Sorgepflicht für Gattin und (betreffend M E) drei Kinder.
M E erklärte, der Ausländer habe seinen Asylantrag zurückgezogen und sei im Begriff gestanden in die Türkei zurückzureisen, weil er in Österreich keine Arbeit gefunden habe. Der Ausländer habe mit Freunden einen befreundeten Mitarbeiter der E KEG, der – wie G L – in der von der E KEG betriebenen Pizzeria D in M gearbeitet habe, in dieser Pizzeria besucht. Der Ausländer habe, wie auch die Kellnerin der Pizzeria G L (nach Angabe des Berufungswerbers M E eine Alkoholikerin) in der Pizzeria getrunken. Nach der Sperrstunde sei die ganze Gruppe (nach späterer Auskunft M E: der Ausländer mit G L) in das Lokal "N" gewechselt.
M E erklärte zunächst, dass die Backarbeiten um 16.00 Uhr beginnen würden und um 24.00 Uhr, spätestens um 2.00 Uhr beendet seien. Später räumte M E ein, es sei möglich, dass später noch Brot für das Cafehaus (gemeint: die Pizzeria D) gebacken wird. Der Berufungswerber habe jedoch keinen Schichtbetrieb, sodass, wenn der Ausländer ein Mitarbeiter gewesen wäre, dieser bereits ab 16.00 Uhr im Bäckereibetrieb hätte arbeiten müssen.
Zum Grund der Anwesenheit des Ausländers in der Backstube mutmaßte M E, der Ausländer habe damit vom Vorfall im "N" ablenken wollen. Er habe sich zu diesem Zweck ein Leiberl angezogen. Zu diesem Zeitpunkt sei nur noch der Fahrer in der Bäckerei gewesen. Der Ausländer werde sich gedacht haben, wenn er mit dem Leiberl in der Bäckerei angetroffen werde, könne man ihn wegen des Vorfalls im "N" nicht zur Rede stellen.
S E bestätigte, dass der Ausländer vor seiner Rückreise in die Türkei gestanden sei und erklärte, dass er um etwa 2.00 Uhr betrunken in der Bäckerei aufgetaucht sei. S E habe ihn weggeschickt und habe selbst die Bäckerei verlassen, da die Arbeit bereits beendet gewesen sei. Auch S E räumte jedoch später ein, dass nach 2.00 Uhr noch das Brot für das Cafe gebacken werde. Von einer späteren Wiederkehr des Ausländers habe S E keine eigene Wahrnehmung.
Inspektor S (PI M) sagte aus, von Frau L stamme die Information, dass der Ausländer in der Bäckerei E zu suchen sei. Ihres Wissens sei der Ausländer ein Arbeitskollege. Der Zeuge habe wahrgenommen, dass sich vier bis sechs Personen in der Bäckerei befunden und gearbeitet hätten. Keineswegs sei man, sozusagen nach getaner Arbeiter, gemütlich bei Tisch zusammen gesessen. Es seien Teig- und Backarbeiten durchgeführt worden. Welche konkrete Arbeit der Ausländer durchgeführt habe, wisse der Zeuge nicht mehr. Der Ausländer sei jedenfalls mit Bäckergewand (weißes T-Shirt, Schürze) bekleidet und an den Unterarmen mit Mehl beschmutzt gewesen. Der gegenständliche Ausländer habe nach dem Eindruck des Zeugen etwas getrunken gehabt, er sei jedoch nicht volltrunken gewesen.
Der gegenständliche, im Ausland aufhältige Ausländer konnte mangels bekannter Adresse nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden. G L erklärte dem Berichter der VII. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung telefonisch, von ihr stamme zwar die Information gegenüber der Polizeiinspektion, dass der Ausländer in der Bäckerei zu suchen sei. Den Eindruck, dass der Ausländer in der Bäckerei gearbeitet habe, habe sie gewonnen, weil sie ihn einmal in der Bäckerei angetroffen habe; sie habe ihn jedoch nicht arbeiten gesehen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Unbestrittenermaßen wurde der Ausländer in der Backstube der Bäckerei E angetroffen. Es handelt sich dabei um einen Betriebsraum eines Unternehmens, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. M E brachte zwar auf die Frage, ob auch nicht Bedienstete den Raum betreten könnten, vor, dass auch Fahrer Zugang hätten. Diese sind jedoch nicht als Betriebsfremde anzusehen. Es kommt daher die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu Tragen, wonach die Beschäftigung von in solchen Räumen angetroffenen Personen ohne weiters anzunehmen ist, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Diesbezüglich ist zu konstatieren, dass die Verteidigung der Berufungswerber darauf hinauslief, als Motiv der Anwesenheit des Ausländers geltend zu machen, dass dieser seine Verwicklung in den Vorfall betreffend G L habe verdunkeln wollen, indem er eine Beschäftigung in der Bäckerei vorzuspiegeln versucht habe (so M E in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Abgesehen davon, dass der Ausländer gegenüber der Polizei angegeben hatte, dass er nicht in der Bäckerei arbeite, handelt es sich bei dem Vorbringen um keine durch objektivierbare Anhaltspunkte gestützte Vermutung.
Im Übrigen ist die Verteidigung der Berufungswerber nicht konsistent: Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass zunächst darzulegen versucht wurde, spätestens um 2.00 Uhr seien die Arbeiten in der Bäckerei beendet, schließlich aber – unter dem Eindruck der Aussage des Zeugen Schild, wonach noch zum Zeitpunkt der Kontrolle (um ca. 4.00 Uhr) Bäckereiarbeiten stattgefunden hätten – doch das Gegenteil eingeräumt werden musste. Entgegen den Berufungen, wonach die Berufungswerber nicht einmal den Namen des Ausländers gekannt hätten, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von beiden Berufungswerbern erklärt, sie würden ihn von der Türkei her kennen. Ferner wird in der Berufung des M E behauptet, S E sei "ebenfalls nicht anwesend gewesen", was der Darstellung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest zum Teil widerspricht. Die Rechtfertigung, die Berufungen seien von der Frau M E nach Information durch die Berufungswerber abgefasst worden, bietet für solche Widersprüche keine befriedigende Erklärung. Auch die Behauptung M E, der Ausländer habe sich gemeinsam mit G L von der Pizzeria D in das Lokal "N" begeben, stellt erst die Endfassung dar; zunächst hatte M E behauptet, die ganze Gruppe (also der Ausländer, G L, ein Mitarbeiter der Firma E und Freunde des Ausländers) seien dabei gewesen. Dass G L gemeinsam mit dem Ausländer ins "N" gegangen sei, steht im Übrigen in Widerspruch zur Aussage von G L gegenüber der Polizei, sie habe den ihr namentlich unbekannten Ausländer erst im Lokal "N" angetroffen.
Auch das Vorbringen, der Ausländer habe beabsichtigt, in die Türkei zurückzufahren, schließt eine Beschäftigung nicht aus. Die Behauptung S E, er habe den auftauchenden Ausländer um 2.00 Uhr weggeschickt, wurde nicht unter Wahrheitspflicht gemacht und erklärt auch nicht, warum der Ausländer dennoch bei der Kontrolle um 4.00 Uhr angetroffen wurde.
Die Erklärung des Ausländers gegenüber der Polizeiinspektion M über seinen Aufenthaltszweck in der Bäckerei – nämlich sich wegen der Rückreise in die Türkei von Freunden zu verabschieden – lässt nicht nur die Frage offen, warum er sich dafür einen so späten Zeitpunkt ausgesucht hatte (4.00 Uhr morgens!) bzw. wie er bis dahin seine Zeit verbracht hatte bzw. wenn er sich seit dem Aufenthalt im "N" in der Backstube aufgehalten hatte, die Verabschiedung so lange Zeit in Anspruch genommen hatte, sondern steht auch in Widerspruch oder zumindest in unklarem Verhältnis zur Auskunft S E, wonach dieser den Ausländer (offenbar unmittelbar nach dessen Erscheinen, ohne dass von einer Verabschiedung die Rede war) um 2.00 Uhr weggeschickt hatte.
Von Gewicht ist hingegen die Tatsache, dass der Ausländer vor 1.00 Uhr nicht in der Bäckerei gearbeitet haben konnte, weil sich der Vorfall mit G L, wie aus der Aktenlage hervorgeht, zwischen 0.00 und 1.00 Uhr zugetragen hatte. Hält man hinzu, dass nach Auskunft des Berufungswerbers der Backbetrieb um 16.00 Uhr aufgenommen wird und kein Schichtbetrieb eingerichtet war (und sieht man über den Einwurf des Rechtsbeistands der Berufungswerber, dass Bedienstete einander abwechseln würden, hinweg) so spricht der Zusammenhang dieser Fakten gegen eine reguläre Arbeitstätigkeit des Ausländers. Zwingend ist dieses Argument allerdings nicht, da der Ausländer auch (im Allgemeinen oder an diesem Tag) eine kürzere Arbeitszeit gehabt haben könnte.
Gegen die Beschäftigung des Ausländers spricht ferner, dass dieser bei seiner Einvernahme zum Thema Vergewaltigung in der Polizeiinspektion M erklärte, nicht bei der Firma E zu arbeiten. Die Verlässlichkeit dieser Aussage steht allerdings in Frage, da der Ausländer auch versucht haben könnte, die Berufungswerber zu schützen und/oder sich selbst in ein positives Licht zu rücken. Jedenfalls konnte sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht im Sinne des für ihn verbindlichen Unmittelbarkeitsgrundsatzes ein eigenständiges Bild von der Glaubwürdigkeit des Ausländers machen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass der Ausländer nach Auskunft M E in Österreich keine Arbeit gefunden habe und er daher sehr wohl ein Motiv gehabt haben könnte, bei der E KEG Geld zu verdienen.
In Anbetracht dieser Inkonsistenzen und Unsicherheiten wird man nur schwer davon ausgehen können, dass dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung gelungen ist. Ausschlaggebend ist daher die Aussage des Polizeiorganes Schild in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach der Ausländer in der Backstube nicht bloß angetroffen wurde, sondern er auch Arbeitstätigkeiten verrichtete, er mit Arbeitskleidung (T-Shirt, Schürze) versehen war und er an den Unterarmen mit Mehl beschmutzt war. An der Glaubwürdigkeit dieser von M E zwar hinsichtlich des Mehls an den Unterarmen bestrittenen, unter Wahrheitspflicht gemachten und schlüssig vorgetragenen Aussage, hegt der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Zweifel. Steht aber fest, dass der Ausländer Arbeitstätigkeiten verrichtete, ist – da für die Annahme eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes kein Grund besteht – Entgeltlichkeit (zumindest im Sinne von § 1152 ABGB) und somit eine Beschäftigung des Ausländers durch die E KEG anzunehmen, ohne dass es des Nachweises bedürfte, wer, wann und wie konkret den Ausländer engagiert hätte.
Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere würde eine Einstellung des Ausländers ohne Kenntnis der Geschäftsführer im Hinblick auf die so genannte Kontrollsystemjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Berufungswerber nicht entschuldigen. Es ist sohin im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers Fahrlässigkeit anzunehmen.
Was die Bemessung der Strafe betrifft, erscheint es, ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen für Wiederholungstaten bei weniger als drei Ausländern (2.000 bis 20.000 Euro - § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl. I 2005/103) die Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß und die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Die Herabsetzung des Strafausmaßes erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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