Linz, 27.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 14. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S E, H, 42 L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 31. August 2006, Zl. Sich96-131-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 102 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der E OEG mit dem Sitz in 42 L, H, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die E OEG am 14.3.2006 in der Bäckerei E OEG, H, 42 L, den türkischen Staatsangehörigen S Ö beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 27.3.2006, wonach der Ausländer in Arbeitskleidung in der Betriebsstätte angetroffen worden sei und aus den Zeugenaussagen von G L und H B hervorgehe, dass er bereits seit längerer Zeit bei der Firma E OEG beschäftigt gewesen sei. Erschwerend wirke, dass es sich um einen Wiederholungsfall handle.
Auf das Ersuchen, die Verantwortlichen der OEG für die Einhaltung der Verfahrensvorschriften bekannt zu geben, sei von M E mit Schreiben vom 25.4.2006 mitgeteilt worden, dass eine ausdrückliche schriftliche Bestellung zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden habe.
Die Aufforderung zur Rechtfertigung sei unbeantwortet geblieben.
Ebenfalls unbeantwortet geblieben sei die mitgeteilte Schätzung der finanziellen Verhältnisse des Bw (monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.500 Euro).
Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe wird festgestellt, dass als erschwerend der wiederholte Verstoß gegen das AuslBG wirke (Sich96-109-1-2004 und Sich96-144-1-2004).
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Bw und sein Bruder hätten nicht einmal den Namen des Ausländers gekannt. Es habe weder mündlich noch schriftlich eine Vereinbarung bestanden, dass der Ausländer bei ihnen arbeiten solle.
Soweit der Bw von Erzählungen von anderen Personen erfahren habe, soll sich der Ausländer vorher im Lokal „N“ aufgehalten und dort seine Belästigungen begangen haben. Warum der Ausländer in die Bäckerei kam und sich in den Betriebsräumen aufgehalten hat, entziehe sich den Kenntnissen des Bw. Der Bw und sein Bruder hätten den Ausländer nie aufgefordert, zu arbeiten.
Zu den finanziellen Verhältnissen wird bekannt gegeben, dass der Bw, sein Bruder und dessen beiden Kinder sowie die nunmehrige Ehefrau des Bw von 1.500 Euro monatlich leben müssten.
Der Bw könne nur nochmals erklären, er habe alles nur durch Erzählungen erfahren. Frau L habe gesagt „Ich habe geglaubt, er ist bei euch beschäftigt, dann war er eben ein Freund deiner Mitarbeiter, jedenfalls war er immer mit denen zusammen“. Ebenso habe nicht herausgefunden werden können, wie lange der Ausländer im Lokal „N“ gewesen sei und wann er in die Bäckerei gekommen sei.
3. Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes Linz vom 27.3.2006 bei. Demnach sei im Zuge von Erhebungen der PI Mauthausen am 14.3.2006 um 3.58 Uhr der gegenständliche Ausländer in der Bäckerei E OEG in Arbeitskleidung in der Betriebsstätte angetroffen worden. Aus den Zeugenaussagen von G L und H B gehe hervor, dass der Ausländer bereits seit längerer Zeit bei der Firma E OEG ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen sei.
Dem Akt liegt ein Auszug aus dem Register der Verwaltungsvorstrafen bei, woraus ersichtlich ist, dass zum Zeitpunkt der Tat zwei rechtskräftige Vorstrafen nach dem AuslBG (vom 14.9.2004, Zl. Sich96-109-1-2004 und vom 21.2.2005, Zl. Sich96-144-1-2004) vorlagen.
Dem Akt liegt ferner die Anfrage der Behörde nach einem Verantwortlichen für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften bei, welche mit Schreiben vom 25.4.2006 dahingehend beantwortet wurde, dass der Verantwortliche der Bw sei, „aus seiner Majorität der Gesellschaft heraus“. Eine ausdrückliche Bestellung – schriftlich – habe zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden. In diesem Schreiben ist ferner festgehalten:
M E sei zu diesem Zeitpunkt auf Verkaufsverhandlungen in der Türkei gewesen. Er sei eine Woche später aus der Türkei zurückgekommen und es sei ihm erzählt worden, was sich zugetragen habe. Demnach hätten sich außer seinen angemeldeten Angestellten noch zwei Personen „hier aufgehalten …, die sich Brot erwerben wollten“.
Dem Akt liegen ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung und das Schreiben zur Erhebung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bei.
4. Die öffentliche mündliche Verhandlung betreffend die Beschuldigten M E und S E wurde, weil denselben Sachverhalt betreffend, für beide Berufungswerber gemeinsam durchgeführt.
Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse gaben die Bw bekannt: Je 1.000 Euro netto/Monat, kein Vermögen, Sorgepflicht für Gattin und (betreffend M E) drei Kinder.
M E erklärte, der Ausländer habe seinen Asylantrag zurückgezogen und sei im Begriff gestanden in die Türkei zurückzureisen, weil er in Österreich keine Arbeit gefunden habe. Der Ausländer habe mit Freunden einen befreundeten Mitarbeiter der E KEG, der – wie G L – in der von der E KEG betriebenen Pizzeria D in M gearbeitet habe, in dieser Pizzeria besucht. Der Ausländer habe, wie auch die Kellnerin der Pizzeria G L (nach Angabe des Berufungswerbers M E eine Alkoholikerin) in der Pizzeria getrunken. Nach der Sperrstunde sei die ganze Gruppe (nach späterer Auskunft M E: der Ausländer mit G L) in das Lokal "N" gewechselt.
M E erklärte zunächst, dass die Backarbeiten um 16.00 Uhr beginnen würden und um 24.00 Uhr, spätestens um 2.00 Uhr beendet seien. Später räumte M E ein, es sei möglich, dass später noch Brot für das Cafehaus (gemeint: die Pizzeria D) gebacken wird. Der Berufungswerber habe jedoch keinen Schichtbetrieb, sodass, wenn der Ausländer ein Mitarbeiter gewesen wäre, dieser bereits ab 16.00 Uhr im Bäckereibetrieb hätte arbeiten müssen.
Zum Grund der Anwesenheit des Ausländers in der Backstube mutmaßte M E, der Ausländer habe damit vom Vorfall im "N" ablenken wollen. Er habe sich zu diesem Zweck ein Leiberl angezogen. Zu diesem Zeitpunkt sei nur noch der Fahrer in der Bäckerei gewesen. Der Ausländer werde sich gedacht haben, wenn er mit dem Leiberl in der Bäckerei angetroffen werde, könne man ihn wegen des Vorfalls im "N" nicht zur Rede stellen.
S E bestätigte, dass der Ausländer vor seiner Rückreise in die Türkei gestanden sei und erklärte, dass er um etwa 2.00 Uhr betrunken in der Bäckerei aufgetaucht sei. S E habe ihn weggeschickt und habe selbst die Bäckerei verlassen, da die Arbeit bereits beendet gewesen sei. Auch S E räumte jedoch später ein, dass nach 2.00 Uhr noch das Brot für das Cafe gebacken werde. Von einer späteren Wiederkehr des Ausländers habe S E keine eigene Wahrnehmung.
Inspektor S (PI M) sagte aus, von Frau L stamme die Information, dass der Ausländer in der Bäckerei E zu suchen sei. Ihres Wissens sei der Ausländer ein Arbeitskollege. Der Zeuge habe wahrgenommen, dass sich vier bis sechs Personen in der Bäckerei befunden und gearbeitet hätten. Keineswegs sei man, sozusagen nach getaner Arbeiter, gemütlich bei Tisch zusammen gesessen. Es seien Teig- und Backarbeiten durchgeführt worden. Welche konkrete Arbeit der Ausländer durchgeführt habe, wisse der Zeuge nicht mehr. Der Ausländer sei jedenfalls mit Bäckergewand (weißes T-Shirt, Schürze) bekleidet und an den Unterarmen mit Mehl beschmutzt gewesen. Der gegenständliche Ausländer habe nach dem Eindruck des Zeugen etwas getrunken gehabt, er sei jedoch nicht volltrunken gewesen.
Der gegenständliche, im Ausland aufhältige Ausländer konnte mangels bekannter Adresse nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden. G L erklärte dem Berichter der VII. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung telefonisch, von ihr stamme zwar die Information gegenüber der Polizeiinspektion, dass der Ausländer in der Bäckerei zu suchen sei. Den Eindruck, dass der Ausländer in der Bäckerei gearbeitet habe, habe sie gewonnen, weil sie ihn einmal in der Bäckerei angetroffen habe; sie habe ihn jedoch nicht arbeiten gesehen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Unbestrittenermaßen wurde der Ausländer in der Backstube der Bäckerei E angetroffen. Es handelt sich dabei um einen Betriebsraum eines Unternehmens, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. M E brachte zwar auf die Frage, ob auch nicht Bedienstete den Raum betreten könnten, vor, dass auch Fahrer Zugang hätten. Diese sind jedoch nicht als Betriebsfremde anzusehen. Es kommt daher die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu Tragen, wonach die Beschäftigung von in solchen Räumen angetroffenen Personen ohne weiters anzunehmen ist, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Diesbezüglich ist zu konstatieren, dass die Verteidigung der Berufungswerber darauf hinauslief, als Motiv der Anwesenheit des Ausländers geltend zu machen, dass dieser seine Verwicklung in den Vorfall betreffend G L habe verdunkeln wollen, indem er eine Beschäftigung in der Bäckerei vorzuspiegeln versucht habe (so M E in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Abgesehen davon, dass der Ausländer gegenüber der Polizei angegeben hatte, dass er nicht in der Bäckerei arbeite, handelt es sich bei dem Vorbringen um keine durch objektivierbare Anhaltspunkte gestützte Vermutung.
Im Übrigen ist die Verteidigung der Berufungswerber nicht konsistent: Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass zunächst darzulegen versucht wurde, spätestens um 2.00 Uhr seien die Arbeiten in der Bäckerei beendet, schließlich aber – unter dem Eindruck der Aussage des Zeugen S, wonach noch zum Zeitpunkt der Kontrolle (um ca. 4.00 Uhr) Bäckereiarbeiten stattgefunden hätten – doch das Gegenteil eingeräumt werden musste. Entgegen den Berufungen, wonach die Berufungswerber nicht einmal den Namen des Ausländers gekannt hätten, wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von beiden Berufungswerbern erklärt, sie würden ihn von der Türkei her kennen. Ferner wird in der Berufung des M E behauptet, S E sei "ebenfalls nicht anwesend gewesen", was der Darstellung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest zum Teil widerspricht. Die Rechtfertigung, die Berufungen seien von der Frau M E nach Information durch die Berufungswerber abgefasst worden, bietet für solche Widersprüche keine befriedigende Erklärung. Auch die Behauptung M E, der Ausländer habe sich gemeinsam mit G L von der Pizzeria D in das Lokal "N" begeben, stellt erst die Endfassung dar; zunächst hatte M E behauptet, die ganze Gruppe (also der Ausländer, G L, ein Mitarbeiter der Firma E und Freunde des Ausländers) seien dabei gewesen. Dass G L gemeinsam mit dem Ausländer ins "N" gegangen sei, steht im Übrigen in Widerspruch zur Aussage von G L gegenüber der Polizei, sie habe den ihr namentlich unbekannten Ausländer erst im Lokal "N" angetroffen.
Auch das Vorbringen, der Ausländer habe beabsichtigt, in die Türkei zurückzufahren, schließt eine Beschäftigung nicht aus. Die Behauptung S E, er habe den auftauchenden Ausländer um 2.00 Uhr weggeschickt, wurde nicht unter Wahrheitspflicht gemacht und erklärt auch nicht, warum der Ausländer dennoch bei der Kontrolle um 4.00 Uhr angetroffen wurde.
Die Erklärung des Ausländers gegenüber der Polizeiinspektion M über seinen Aufenthaltszweck in der Bäckerei – nämlich sich wegen der Rückreise in die Türkei von Freunden zu verabschieden – lässt nicht nur die Frage offen, warum er sich dafür einen so späten Zeitpunkt ausgesucht hatte (4.00 Uhr morgens!) bzw. wie er bis dahin seine Zeit verbracht hatte bzw. wenn er sich seit dem Aufenthalt im "N" in der Backstube aufgehalten hatte, die Verabschiedung so lange Zeit in Anspruch genommen hatte, sondern steht auch in Widerspruch oder zumindest in unklarem Verhältnis zur Auskunft S E, wonach dieser den Ausländer (offenbar unmittelbar nach dessen Erscheinen, ohne dass von einer Verabschiedung die Rede war) um 2.00 Uhr weggeschickt hatte.
Von Gewicht ist hingegen die Tatsache, dass der Ausländer vor 1.00 Uhr nicht in der Bäckerei gearbeitet haben konnte, weil sich der Vorfall mit G L, wie aus der Aktenlage hervorgeht, zwischen 0.00 und 1.00 Uhr zugetragen hatte. Hält man hinzu, dass nach Auskunft des Berufungswerbers der Backbetrieb um 16.00 Uhr aufgenommen wird und kein Schichtbetrieb eingerichtet war (und sieht man über den Einwurf des Rechtsbeistands der Berufungswerber, dass Bedienstete einander abwechseln würden, hinweg) so spricht der Zusammenhang dieser Fakten gegen eine reguläre Arbeitstätigkeit des Ausländers. Zwingend ist dieses Argument allerdings nicht, da der Ausländer auch (im Allgemeinen oder an diesem Tag) eine kürzere Arbeitszeit gehabt haben könnte.
Gegen die Beschäftigung des Ausländers spricht ferner, dass dieser bei seiner Einvernahme zum Thema Vergewaltigung in der Polizeiinspektion M erklärte, nicht bei der Firma E zu arbeiten. Die Verlässlichkeit dieser Aussage steht allerdings in Frage, da der Ausländer auch versucht haben könnte, die Berufungswerber zu schützen und/oder sich selbst in ein positives Licht zu rücken. Jedenfalls konnte sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht im Sinne des für ihn verbindlichen Unmittelbarkeitsgrundsatzes ein eigenständiges Bild von der Glaubwürdigkeit des Ausländers machen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass der Ausländer nach Auskunft M E in Österreich keine Arbeit gefunden habe und er daher sehr wohl ein Motiv gehabt haben könnte, bei der E KEG Geld zu verdienen.
In Anbetracht dieser Inkonsistenzen und Unsicherheiten wird man nur schwer davon ausgehen können, dass dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung gelungen ist. Ausschlaggebend ist daher die Aussage des Polizeiorganes S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach der Ausländer in der Backstube nicht bloß angetroffen wurde, sondern er auch Arbeitstätigkeiten verrichtete, er mit Arbeitskleidung (T-Shirt, Schürze) versehen war und er an den Unterarmen mit Mehl beschmutzt war. An der Glaubwürdigkeit dieser von M E zwar hinsichtlich des Mehls an den Unterarmen bestrittenen, unter Wahrheitspflicht gemachten und schlüssig vorgetragenen Aussage, hegt der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Zweifel. Steht aber fest, dass der Ausländer Arbeitstätigkeiten verrichtete, ist – da für die Annahme eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes kein Grund besteht – Entgeltlichkeit (zumindest im Sinne von § 1152 ABGB) und somit eine Beschäftigung des Ausländers durch die E KEG anzunehmen, ohne dass es des Nachweises bedürfte, wer, wann und wie konkret den Ausländer engagiert hätte.
Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere würde eine Einstellung des Ausländers ohne Kenntnis der Geschäftsführer im Hinblick auf die so genannte Kontrollsystemjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Berufungswerber nicht entschuldigen. Es ist sohin im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers Fahrlässigkeit anzunehmen.
Was die Bemessung der Strafe betrifft, erscheint es, ausgehend vom gesetzlichen Strafrahmen für Wiederholungstaten bei weniger als drei Ausländern (2.000 bis 20.000 Euro - § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl. I 2005/103) die Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß und die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Durch die Herabsetzung des Strafausmaßes entfallen die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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