VwSen-550322/17/Kü/Hu

Linz, 20.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der S H Ges.m.b.H., V, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E M, K, vom 2.3.2007 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KEG"  betreffend das Vorhaben "BVH Neubau Schulzentrum T – Konstruktiver Holz- und Stahlbau", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.4.2007 zu Recht erkannt:

 

Der Antrag vom 2. März 2007 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T & Co KEG" vom 16.2.2007 wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 6 und 7  Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 70, 74 und 80 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl.I/Nr. 17/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 2.3.2007 wurde von der S H Ges.m.b.H. (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde hiezu vorgebracht, dass die Antragstellerin am 30.1.2007 ein Angebot hinsichtlich der öffentlichen Ausschreibung über die Errichtung des Schulzentrums T, Gewerk: konstruktiver Holz- und Stahlbau, abgegeben habe. Die Angebotssumme für das Hauptangebot habe 3,722.719,51 Euro, die des Variantenangebots 3,596.588,67 Euro betragen. Das Angebot der Antragstellerin sei gemäß dem Leistungsverzeichnis ordnungsgemäß erstellt worden und weise auch keinerlei Mängel auf. Die Antragstellerin habe aufgrund des ordnungsgemäß gelegten Haupt- und Alternativangebots ein berechtigtes Interesse am Abschluss des Vertrages.

 

Am 16.2.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei der Firma Ing. W Holzbau als Bestbieterin mit einer Vergabesumme von 3,543.702,68 Euro den Zuschlag erteilen zu wollen. In dem Schreiben seien sowohl die Merkmale des erfolgreichen Angebots als auch die entsprechenden Zuschlags- und Vergabekriterien detailliert aufgegliedert worden; als Ende der Stillhaltefrist sei der 2.3.2007 festgehalten worden.

 

Die Auftraggeberin habe durch ihr Vorgehen im gegenständlichen Vergabeverfahren das BVergG in wesentlichen Punkten verletzt.

Das Alternativangebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von 3,596.588,67 Euro hätte als Bestbieter aus der Angebotsprüfung hervorgehen müssen und wäre bei rechtmäßiger Beurteilung ihr der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Die Antragstellerin habe ein gleichwertiges technisches Alternativangebot gemäß BVergG gelegt und dieses mit Erläuterungen versehen. Im Zuge der Angebotsöffnung bzw. des -protokolls vom 30.1.2007 könne ersehen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Alternativangebot vorerst aufgrund der Angebotssumme an die dritte Stelle gereiht worden sei. Das Angebot der Firma O Holzkonstruktions GmbH sei von der Summe her das erstgereihte, das Angebot des vermeintlichen Bestbieters, der Firma Ing. W Holzbau, das zweitgereihte. Offensichtlich sei das erstgereihte Angebot ausgeschieden und nunmehr das zweitgereihte Angebot des präsumtiven Bestbieters für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden.

 

Das Angebot des präsumtiven Bestbieters weise jedoch offensichtlich erhebliche Mängel auf und wäre bei rechtmäßigem Vorgehen ebenfalls auszuscheiden gewesen:

Von der Auftraggeberin wurde auf S. 34 der Ausschreibung festgelegt, dass die Schweißbefähigung gemäß ÖNORM M 7812, Beiblatt 1 vor Auftragserteilung mit attestiertem Prüfbuch nachgewiesen werden müsse. Der Auftragnehmer müsse  zumindest eine gültige Zulassung für die Güteklasse 2 nach ÖNORM M 7812, Teil 2, besitzen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über eine solche zeitlich gültige Bestätigung nach ÖNORM M 7812.

 

Die Auftraggeberin hätte bei richtigem Vorgehen das Angebot des vermeintlichen Bestbieters ausscheiden müssen, und hätte das Alternativangebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von 3,596.588,67 Euro als Bestbieter aus der Angebotsprüfung hervorgehen müssen.

 

Die Auftraggeberin habe durch die ungerechtfertigte Nichtberücksichtigung des Alternativangebots nicht nur gegen ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen verstoßen, sondern durch dargestellte Versäumnisse in der Angebotsprüfung das anzuwendende BVergG 2006 in wesentlichen Punkten verletzt.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren sei bis dato keine Zuschlagserteilung erfolgt.

 

Zum Schaden wird ausgeführt, dass durch die rechtswidrige Prüfung und Auswertung der Bieterreihung und den nicht zu erwartenden Zuschlag davon auszugehen sei, dass der Antragstellerin ein Umsatzverlust in Höhe von mind. 3,5 Mio Euro (ein darauf entfallender Gewinnentgang von zumindest 5 %, sohin rund 190.000 Euro) drohe.

Darüber hinaus seien bereits nicht unwesentliche Aufwendungen personeller wie auch wirtschaftlicher Art für die Angebotserstellung mit ca. 9.600 Euro aufgewendet worden. Insgesamt drohe der Antragstellerin für den Fall, dass ihr ungerechtfertigter Weise der Zuschlag nicht erteilt würde, ein Schaden von zumindest 200.000 Euro.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die "Verein zur Förderung der Infrastruktur Gemeinde T & Co KEG" als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der vom Rechtsvertreter der Auftraggeberin eingebrachten Stellungnahme wird ausgeführt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung nicht vorliege. Der geforderte Nachweis der Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812 sei erbracht worden. Die Fa. W Ingenieur Holzbau gebe an, dass sie die angesprochenen Teile der Stahlträgerkonstruktion, für die die Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812 nachzuweisen sei, als vorgefertigte Teile von einem dritten Lieferanten beziehe. Für diesen Lieferanten habe die Bieterin W Ingenieur Holzbau den geforderten Nachweis der Schweißbefähigung durch Vorlage eines Zertifikates des TÜV Österreich, Geschäftsbereich Werkstoff- und Schweißtechnik erbracht. Darin würde bestätigt, dass der genannte Lieferant die schweißtechnischen Qualitätsanforderungen in Übereinstimmung mit der Ö-Norm EN729-2 erfülle. Das Zertifikat sei bis 9.6.2008 gültig. Die angesprochene Bescheinigung sei vom technischen Berater der Auftraggeberin, Herrn DI R S, geprüft und in Übereinstimmung mit den Anforderungen der Ausschreibungsunterlage befunden worden.

 

Die von der Antragstellerin angesprochene Schweißbefähigung sei daher nachgewiesen. Es gebe somit keinen Grund, das Angebot der W Ingenieur Holzbau auszuscheiden. Die Zuschlagsentscheidung sei zu Recht getroffen worden.

 

3. Die Firma W Ingenieur Holzbau (im Folgenden: Fa. W), als präsumtive Zuschlagsempfängerin, wurde gemäß § 18 Abs.3 Oö. VergRSG vom Eingang des gegenständlichen Nachprüfungsantrags unverzüglich verständigt. Mit Schriftsatz der Rechtsvertreterin der Fa. W vom 16.3.2007 wurden rechtzeitig begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag eingebracht und somit die Parteistellung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren gewahrt.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Fa. W nach der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 19.2.2007 Bestbieter im gegenständlichen Vergabeverfahren sei und habe allein schon aus diesem Grunde ein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss. Sollte ihr daher nicht der Zuschlag erteilt werden, drohe ihr ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der Nachweis des drohenden Schadens ergebe sich aus dem im Vergabeakt liegenden Anbot samt Kalkulation. Einen Bestandteil des drohenden Schadens würde auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes darstellen.

 

Der Einwand der Antragstellerin, wonach die Fa. W die Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812, Beiblatt 1, nicht durch ein attestiertes Prüfbuch nachweisen könne, treffe insofern nicht zu, als die Fa. W ausschließlich vorgefertigte Stahlkonstruktionsteile verwende, der Lieferant der vorgefertigten Stahlkonstruktionsteile über den in der Ausschreibung geforderten Schweißbefähigungsnachweis verfüge und die Fa. W daher für die Durchführung des gegenständlichen Auftrags nicht den geforderten Schweißbefähigungsnachweis benötige.

 

Die Fa. W habe vor Angebotsabgabe von der M Stahl- und Maschinenbau GmbH (im Folgenden. Fa. M) ein Angebot für die benötigten Stahlkonstruktionsteile eingeholt. Bei den Stahlkonstruktionsteilen handle es sich um einen aus üblicher Handelsware vorgefertigten Bausatz, der aufgrund der Angaben der Fa. W verschweißt und zur Montage fertig gestellt würde. Die benötigten Mengen hätte die Fa. M der Stahlliste der Projektsunterlagen entnehmen können. Die von der Fa. M vorgefertigten Stahlträgerkonstruktionen würden auf der Baustelle von der Fa. W nur montiert. Schweißarbeiten seien keine erforderlich.

 

Die Fa. M verfüge über ein Zertifikat des TÜV Österreich, Geschäftsbereich Werk- und Schweißtechnik. Mit diesem Zertifikat würde bestätigt, dass die Fa. M die schweißtechnischen Qualitätsanforderungen in Übereinstimmung mit der Ö-Norm EN729-2 erfülle. Das Zertifikat bestätige, dass diese Bescheinigung in Übereinstimmung mit dem Prüfbuch nach Ö-Norm M7812 gelte. Das Angebot der Fa. W erfülle daher sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Anforderungen. Dies sei auch vom technischen Berater der Auftraggeberin, DI R S, bestätigt worden.

 

Bei der Montage der gemäß den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen vorgefertigten Stahlträgerkonstruktionen seien keine weiteren Schweißarbeiten vor Ort notwendig. Die in der Ausschreibung angeführte Position „32.01.16 E Schweißnahtprüfung“ gelte nur als zusätzliche Unterstützung für den bauseits zur Verfügung gestellten Statiker, der zerstörungsfreie Schweißnahtprüfungen in hoch beanspruchten Knotenausbildungen der von der Fa. W verwendeten Stahlträgerkonstruktionen durch den TÜV abnehmen lasse. Eine Baustellenschweißung vor Ort sei aber damit nicht verbunden und auch nicht angedacht. Die Fa. W benötige daher für die Durchführung ihrer Leistungen nicht die Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812. Der Einwand der Antragstellerin, wonach die Fa. W nicht über eine gültige Schweißbefähigung im Sinne der Ö-Norm 7812 verfüge und deshalb das Angebot auszuscheiden sei, sei für das gegenständliche Vergabeverfahren nicht von Bedeutung.

 

4. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 2.4.2007 führte die Antragstellerin zum Vorbringen der Fa. W aus, dass das vorgelegte Zertifikat über die Schweißbefähigung nach Ö-Norm EN729-2 nicht eine Herstellerqualifikation nach Ö-Norm M7812 ersetzen könne. Belegt wurde dies mit einem Schreiben der Prüf- und Überwachungsstelle TÜV Süd SZA Österreich, Technische Prüf GmbH. Das von der Fa. W übermittelte Zertifikat der Fa. M sei daher kein geeigneter Nachweis über die Eignung des Bieters und wäre daher bei rechtmäßigem Vorgehen im Sinne der Ausschreibungsbedingungen die Fa. W als nicht geeignetes Unternehmen auszuscheiden gewesen.

 

Der Gesamtauftrag selbst sei von derartiger Komplexität, dass ein technisch genau koordiniertes Zusammenwirken von Holz- und Stahlbau gegeben sein müsse. Die im Auftrag definierten Stahlbauteile und Arbeiten seien jedenfalls ein erheblicher Bestandteil des Gesamtauftrages und würde daher von Bietern der sachlich gerechtfertigte Nachweis über eine Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812 zwingend verlangt.

 

Die teilweise äußerst gedrungenen Stützenquerschnitte, das überhöhte Hängwerk sowie die komplexen Montageerfordernisse und –abfolgen seien klare Hinweise für die erforderlichen Baustellenschweißnähte.

 

In der Ausschreibung würde das Erfordernis der Güteklasse 2 gemäß Ö-Norm M7812 nicht nach Lieferung und Montage getrennt. Das Bauwerk sei gemäß Ausschreibung aber auch gemäß Ausführungsnorm eine bauliche Einheit. Die von der Fa. W behauptete Teilbarkeit der Schweißnähte in solche, die im Werk und in solche, die auf der Baustelle ausgeführt würden, gehe weder aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, noch könne eine solche Behauptung ernsthaft und zweifelsfrei vor der Ausführung der Werksplanung gemäß Position 32.01.15D getätigt werden. Erst im Rahmen dieser Werksplanung würden die statischen Detailbemessungen erfolgen. Nach statischen Erfordernissen einerseits und architektonischen Vorgaben andererseits würden die Verbindungen auf der Baustelle (geschweißt oder geschraubt) definiert. Solche Aussagen vorweg zu treffen, seien selbst einem erfahrenen Stahlbauer nicht möglich.

 

Würden Ankerteile – wie in der Ausschreibung Position 32.03.06A bis 32.03.06D –ausgeschrieben, die zur Verbindung zwischen Beton und Stahl dienen würden, so seien in aller Regel auch Baustellenschweißnähte erforderlich. Entweder würden dann Anschlusslaschen an diese Ankerteile angeschweißt, oder wenn die Ankerteile aus Blech und Gewindestangen bestehen, seien in den Anschlussbauteilen größere Bohrungen zur Aufnahme von Bautoleranzen vorzusehen. Um in weiterer Folge einen normgemäßen Zustand herstellen zu können, seien sodann sogenannte Druckplatten aufzuschweißen.

 

Die Befugnis sei explizit vom Bieter gefordert, unabhängig davon, ob die Weitergabe an einen Lieferanten oder Subunternehmer angedacht oder vereinbart sei. Gemäß Pkt. 3.7 müsse jedes Mitglied einer Bieter-Arbeitsgemeinschaft die für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen oder Lieferungen erforderlichen Befugnisse besitzen. Aus Pkt. 3.6 und 3.7 sei erkennbar, dass die Befugnisse durch den oder die Bieter zu erbringen seien.

 

Es sei daher die Festlegung der Auftraggeberin sachlich gerechtfertigt gewesen und sei die Prüfung der Bieter im Sinne der Ausschreibung gesetzmäßig durchzuführen gewesen. Wäre dies der Fall gewesen, hätte die Auftraggeberin die Fa. W ausscheiden müssen und wäre die Antragstellerin als Bestbieter aus der Prüfung hervorgegangen.

 

Folge man der Argumentation der Fa. W, trete die Fa. M als Lieferant auf, der die vorgefertigten Stahlteile in das gegenständliche Bauvorhaben einbringe, die dann vor Ort nur mehr montiert werden müssten. Die Fa. W gehe davon aus, dass durch die Vorlage des Zertifikates des Lieferanten der Nachweis einer ordnungsgemäßen Schweißbefähigung gemäß den Ausschreibungsbedingungen gelungen wäre. Die Unterscheidung von Lieferant und Subunternehmer bestehe darin, dass Subunternehmer Tätigkeiten der Auftragserfüllung durchführen würden. Ein Lieferant stelle dem gegenüber dem Auftraggeber Waren zur Verfügung, die der Auftragnehmer dem Auftraggeber weiter veräußere. Unter dieser Annahme und dem Szenario, dass die Fa. M Lieferant sei und daher ein Nachweis der Schweißbefähigung im Sinne der Ausschreibungsbedingungen durch den jeweiligen Auftragnehmer gar nicht notwendig gewesen wäre, sondern nur durch Fa. M zu erbringen wäre, sei damit wenig geholfen. Nachdem die Fa. M keinerlei Mittel zur Durchführung des Auftrages liefere, könne auch nicht die Schweißbefähigung herangezogen werden. Wie eindeutig, ausdrücklich (und sachlich gerechtfertigt) in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, seien die Nachweise durch den Auftragnehmer zu erbringen. Eine Substitution dieses Nachweises durch einen Dritten sei weder aufgrund der Ausschreibungsbedingungen noch nach dem Gesetz möglich.

 

5. Mit Schriftsatz vom 6.4.2007 replizierte die Fa. W die Stellungnahme der Antragstellerin und führte aus, dass dieses Vorbringen der Antragstellerin unrichtig sei, die Fa. M die Bestätigung nach Ö-Norm M7812 besitze, keine Schweißarbeiten vor Ort notwendig seien, von der Fa. W auch keine Schweißarbeiten vor Ort durchgeführt würden und die zu liefernden Stahlträger sowohl der Ö-Norm M7812 als auch der Ö-Norm EN729-2 und somit auch den in der Ausschreibung angegebenen technischen Spezifikationen entsprechen würden.

 

Die Behauptung der Antragstellerin, wonach die Fa. W versuche, über das vorgelegte Zertifikat das Zertifikat der Ö-Norm M7812 zu ersetzen, sei tatsachen- und wahrheitswidrig. Mit dem vorgelegten Zertifikat würde bestätigt, dass die Fa. M die schweißtechnischen Qualitätsanforderungen in Übereinstimmung der Ö-Norm EN729-2 erfülle. Gleichzeitig würde mit dem Zertifikat auch bestätigt, dass dieses Zertifikat in Übereinstimmung mit dem Prüfbuch nach der Ö-Norm M7812 gelte. Darüber hinaus besitze die Fa. M auch neben dem für ganz Europa geltenden Zertifikat der Ö-Norm EN729-2 die Bestätigung nach der Ö-Norm M7812. Das von der Fa. W eingesetzte Produkt entspreche daher den in der Ausschreibung verlangten Qualitätskriterien.

 

Aus der vom TÜV Österreich ausgestellten Bestätigung gehe zusätzlich noch hervor, dass die Fa. M eine Bestätigung nach der Ö-Norm M7812 für die Güteklasse 1 besitze. Güteklasse 1 stelle gegenüber den in den Ausschreibungsunterlagen auf S. 34 geforderten Güteklasse 2 einen noch höheren Qualitätsstandard dar.

 

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin handle es sich beim gegenständlichen Bauvorhaben nicht um eine komplexe Stahlkonstruktion. Ganz im Gegenteil beschränke sich die Montage der Stahlkonstruktion auf einfache Schraubenverbindungen; die vorgefertigten Stahlbauteile würden auf der Baustelle nur noch mittels herkömmlicher Schraubenverbindungen miteinander verbunden. Aus der gesamten Ausschreibung ergebe sich nicht, dass die einzelnen Stahlträgerkonstruktionen durch Schweißungen vor Ort montiert oder verbunden werden müssten. Es obliege ganz alleine dem Auftragnehmer zu entscheiden, ob er die Verbindungen mittels Schweißnähten oder ob er die Stahlträgerkonstruktionen ,mittels kraftschlüssiger Schraubenverbindungen herstelle. Dies ergebe sich im Übrigen auch aus Position 32.02.02A des Ausschreibungstextes selbst. Aus statischer und technischer Sicht seien sowohl Schweißverbindungen als auch Schraubenverbindungen möglich. Dass im SIGE-Plan Maßnahmen für Schweißungen vorgesehen seien, sei ausschließlich auf Sicherheits- und Gesundheitsschutzgründe zurück zu führen.

 

Da vor Ort keine Schweißungen durchgeführt würden, diene im konkreten Fall der in der Ausschreibung geforderte Schweißbefähigungsnachweis nach Ö-Norm M7812 nur zum Nachweis, dass das eingesetzte Produkt (die Stahlträger) unter bestimmten Qualitätskriterien hergestellt würden, was wiederum voraussetze, dass der Hersteller (Fa. M) die geforderte Schweißbefähigung besitze. Dies bedeute im Konkreten, dass sich die Fa. W bei der Durchführung des Auftrages entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, nicht der Schweißbefähigung der Fa. M bediene, sondern lediglich das von der Fa. M hergestellte Produkt einsetze, das den in der Ausschreibung geforderten Qualitätskriterien und technischen Spezifikationen entspreche. Es liege daher im gegenständlichen Fall nicht die Substitution des geforderten Nachweises durch einen Dritten vor, sondern die geforderten Qualitätskriterien und Spezifikationen würden durch das eingesetzte Produkt an sich erfüllt. Beim Schweißbefähigungsnachweis handle es sich somit nicht um einen Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, sondern um eine technische Spezifikation im Sinne des § 2 Z34 BVergG 2006. Gemäß § 80 Abs.5 BVergG 2006 hätten die Ausschreibungsbedingungen technische Spezifikationen zu enthalten. Der Auftraggeber sei dabei bei der Festlegung des Leistungsgegenstands grundsätzlich frei, soweit er das Diskriminierungsverbot und die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs beachte. Technische Spezifikationen müssten gemäß § 98 Abs.1 BVergG 2006 für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürften den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.

 

Aber selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich um einen Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit handle, könne sich ein Bieter nach § 76 BVergG 2006 in Umsetzung der europarechtlichen Rechtsprechung zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindung stützen. Im Sinne des § 76 BVergG 2006 sei die Rechtsprechung zum Bundesvergabegesetz 2002, wonach sich ein Bieter zur technischen Leistungsfähigkeit nicht auf einen Lieferanten berufen dürfe, nicht mehr aufrecht zu erhalten. Es müsse einem Bieter aufgrund des neuen § 76 BVergG 2006 auch möglich sein, die mangelnde technische Leistungsfähigkeit durch einen Lieferanten zu substituieren, da auch ein Lieferant jedenfalls unter den vom Gesetz vorgesehenen Begriff „andere Unternehmer“ falle.

 

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt der öffentlichen Auftraggeberin und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April 2007, an der Vertreter der Auftraggeberin, der Antragstellerin und der Firma W Ingenieur Holzbau teilgenommen haben.

 

6.1. Danach steht folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt fest:

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 10.11.2006 sowie Veröffentlichung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 24/2006, wurde von der Auftraggeberin der Bauauftrag für das Gewerk „konstruktiver Holz- und Stahlbau, Holzfassaden, Holzterrassen, Schulzentrum T“ als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich veröffentlicht. Das Gewerk konstruktiver Holz- und Stahlbau stellt einen Teil des Bauvorhabens „Neubau Schulzentrum T“ dar. Der geschätzte Auftragswert des Gewerkes konstruktiver Holz- und Stahlbau beträgt 2,150.000 Euro, der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens Neubau Schulzentrum T 11,964.620 Euro.

 

In den Ausschreibungsunterlagen ist in den allgemeinen Angebots- und Vertragsbedingungen in Punkt 3.6. festgelegt, dass nur Angebote von Bietern bei der Vergabe berücksichtigt werden können, die für die Ausführung der ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen befugt sind. Die Befugnis ist auf Verlangen dem Auftraggeber oder dessen Bevollmächtigten nachzuweisen.

 

In Punkt 3.18. dieser allgemeinen Angebots- und Vertragsbedingungen ist festgelegt, dass der Bieter den (die) Subunternehmer samt jenem (jenen) Teil(en) des Auftrages anzugeben hat, den (die) er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Hiefür ist das Formular auf S. 15 zu verwenden. Die Haftung des Bieters wird durch diese Angabe nicht berührt.

 

In den Ausschreibungsunterlagen sind in Position Nr. 32 "konstruktiver Stahlbau" als ständige Vertragsbestimmungen Qualitätsanforderungen wie folgt festgelegt:

"Die Stahlbauarbeiten sind in einer für die Fertigung der Konstruktionsteile sowie größenmäßig als auch von der Kran-, der Maschinen- und der Prüfgeräteausstattung geeigneten Betriebsstätte ausgeführt.

 

Die Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812, Beiblatt 1, wird vor Auftragserteilung mit attestiertem Prüfbuch nachgewiesen. Der Auftragnehmer besitzt zumindest eine gültige Zulassung für Güteklasse 2 nach Ö-Norm M7812, Teil 2.

 

Wenn nicht anderes angegeben, gilt hinsichtlich der Qualität der Schweißnähte in statisch beanspruchten Tragwerken, die nach dem Regelfall (RF) bemessen sind, die Bewertungsgruppe II gemäß Ö-Norm B4600, Teil 7, als Mindestanforderung."

 

Während der Angebotsfrist langten bei der Auftraggeberin insgesamt Hauptangebote von 6 Unternehmen ein, wobei von zwei Unternehmen auch Alternativangebote eingereicht wurden. Das Alternativangebot der Firma O Holzkonstruktion GmbH wies einen Angebotspreis von 3,471.693,73 Euro auf, das Angebot der Firma W Ingenieur Holzbau einen Angebotspreis von 3,543.702,68 Euro und das Alternativangebot der Antragstellerin einen Preis von 3,596.588,67 Euro.

 

Die Angebotsprüfung wurde von der ausschreibenden Stelle F A, R, W, durchgeführt.

 

Die eingelangten Angebote wurden auf Vollständigkeit sowie formale und rechnerische Richtigkeit überprüft. Das nach rechnerischer und formaler Prüfung am besten gereihte Alternativangebot der O Holzkonstruktion GmbH wurde einer Gleichwertigkeitsprüfung unterzogen und nach den Gesichtspunkten Haustechnik, Wartung und Betrieb sowie Dachentwässerung als nicht gleichwertig befunden und demnach ausgeschieden.

 

Von der vergebenden Stelle wurde die Firma W Ingenieur Holzbau als Bestbieter ermittelt. Nähere Begründungen dazu sind im Angebotsprüfbericht der vergebenden Stelle nicht enthalten.

 

Mit Schreiben vom 16.2.2007 wurde von der Auftraggeberin den Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der Firma W Ingenieur Holzbau zu einer Vergabesumme von 3,543.702,68 Euro zu vergeben. In der Zuschlagsentscheidung wurden die Vorteile des erfolgreichen Angebotes dargestellt.

 

Von der Firma W wurden im Angebot keine Subunternehmer namhaft gemacht, sondern wurde angegeben, dass diese bei der Beauftragung bekannt gegeben werden.

 

Die Firma W Ingenieur Holzbau beabsichtigt die gegenständliche Stahlträgerkonstruktion ausschließlich mit Schraubverbindungen herzustellen und die Stahlteile fertigt geschweißt von einem Lieferanten, nämlich der Fa. M Stahl und Maschinenbau  GmbH, Ungarn, zu beziehen.

 

Von der A G GmbH, welche von der vergebenden Stelle als Subunternehmer mit der Berechnung der Statik beauftragt wurde, wird mit Schreiben vom 6. April 2007 festgestellt, dass die Errichtung der Stahlträgerkonstruktion ausschließlich mit Schraubverbindungen sowohl aus technischer als auch aus statischer Sicht grundsätzlich möglich ist und dies in der Praxis bei  verzinkten Konstruktionen sogar die üblichere Art der Durchführung darstellt. Eine Ausführung der Stahlkonstruktion mittels Schweißnahtverbindungen ist jedenfalls als technisch und statisch gleichwertig mit einer Ausführung mittels Schraubverbindungen anzusehen. Wenn sich ein Auftragnehmer dazu entscheidet, die Stahlkonstruktion mittels Schraubverbindungen herzustellen, sind keine weiteren Schweißarbeiten vor Ort notwendig, wenn die Ankerteile geeignet ausgebildet und zB mittels entsprechender Ersatzschablonen vor dem Einbetonieren exakt justiert werden. Sämtliche Knotenverbindungen können ohne Schweißarbeiten durchgeführt werden. In statischer Hinsicht wird, sofern es für notwendig erachtet wird, in stark beanspruchten Knotenausbildungen die Durchführung von Schweißnahtprüfungen durch einen dazu befugten Fachmann veranlasst.

 

Die Firma M verfügt über eine vom technischen Überwachungsverein Österreich, Geschäftsbereich Werkstoff und Schweißtechnik, Prüfzentrum Wien, 1132 Wien, ausgestellte Bestätigung nach Ö-Norm M7812, Teil 1, worin nach einer am 20. Juni 2005 durchgeführten Überprüfung bestätigt wurde, dass die Firma M für das Anwendungsgebiet Herstellung, Errichtung und Montage von Stahlkonstruktionen und die Güteklasse 1 den Anforderungen nach Ö-Norm M7812, Teil 1, entspricht. Diese Bestätigung ist gültig bis 9. Juni 2008. Diese Bestätigung wurde bei der mündlichen Verhandlung vorgelegt.

Weiters wird der Fa. M in einem Zertifikat des TÜV Österreich, Geschäftsbereich Werkstoff und Schweißtechnik, bescheinigt, dass sie die schweißtechnischen Qualitätsanforderungen in Übereinstimmung mit der ÖNORM EN 729-2 erfüllt. In diesem Zertifikat ist festgehalten, dass diese Bescheinigung in Übereinstimmung mit dem Prüfbuch nach ÖNORM M 7812-1: H/731/SZ/99 gilt.

 

6.2. Dieser Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten geblieben und ist durch die vorgelegten schriftlichen Bestätigungen als erwiesen anzusehen. Nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung bzw. den Ausführungen des Statikers steht auch fest, dass die gegenständliche Stahlkonstruktion auch durch Schraubverbindungen hergestellt werden kann, ohne dass Schweißarbeiten vor Ort auf der Baustelle  notwendig werden. In technischer Hinsicht kann daher die ausgeschriebene Stahlkonstruktion auf beide Arten, dh mit Schweißarbeiten vor Ort, aber auch keinen Schweißarbeiten vor Ort, ausgeführt werden und liegt die technische Vorgangsweise im Bereich des jeweiligen Bieters. Nicht nachgewiesen ist daher die Behauptung der Antragstellerin, wonach jedenfalls vor Ort bei Errichtung der Stahlkonstruktion Schweißarbeiten zwingend erforderlich sind.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

7.1.   Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie  nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art. 127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Gemäß Art. 14b Abs.2 B-VG letzter Satz gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

 

Aufgrund des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Kommanditerwerbs­gesellschaft „Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T und Co KEG“ ist persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T. Dieser Verein bringt in die Gesellschaft lediglich seine Arbeitskraft ein. Kommanditist der Gesellschaft ist die Gemeinde T, die zur Leistung einer Geldeinlage in Höhe von 1.000 Euro verpflichtet ist.

 

Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG ist ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde, unabhängig von ihrer Einwohnerzahl mit mindestens 50 % am jeweiligen Unternehmenskapital beteiligt ist, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Die Gemeinde T leistet die gesamte finanzielle Einlage in der KEG und wird diese auch inhaltlich von der Gemeinde beherrscht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Gemeinde T und Co KEG" öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG ist und daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

7.2.   Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung, ist rechtzeitig und zulässig. Das Gewerk konstruktiver Holz- und Stahlbau ist Teil des Vorhabens Neubau Schulzentrum T mit einem Auftragswert von 11,964.620 Euro.  Aufgrund der Höhe des Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

7.3.   Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.      sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.      diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 70 Abs.1 Z4 BVergG 2006 kann der Auftragnehmer von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

 

Nach § 75 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z4 je nach Art, Menge und Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen, die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen. Gemäß § 75 Abs.6 Z8 BVergG 2006 kann bei Bauaufträgen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Bauleistung erforderliche berufliche Befähigung, Fachkunde und Erfahrung besitzt, verlangt werden.

 

In Punkt 3.6. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wird vom Auftraggeber festgehalten, dass nur Angebote von Bietern bei der Vergabe berücksichtigt werden, die für die Ausführung der ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen befugt sind. Die Befugnis ist auf Verlangen dem Auftraggeber oder dessen Bevollmächtigten nachzuweisen.

 

Aufgrund dieser Ausschreibungsbestimmung steht fest, dass vom Auftraggeber mit der Angebotsabgabe von den Bietern keine Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit im Sinne des § 75 Abs.1 BVergG 2006 verlangt wurden. Insbesondere ist in diesen allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nicht enthalten, dass der Bieter einen speziellen Nachweis für seine Schweißbefähigung vorzulegen habe.

 

In den Ausschreibungsunterlagen Pos.Nr 32 konstruktiver Stahlbau wird vom Auftraggeber als ständige Vertragbestimmung unter der Überschrift Qualitätsanforderungen festgelegt, dass die Schweißbefähigung gemäß Ö-Norm M7812, Beiblatt 1, vor Auftragserteilung mit attestiertem Prüfbuch nachgewiesen wird. Der Auftragnehmer besitzt zumindest eine gültige Zulassung für die Güteklasse 2 nach Ö-Norm M7812, Teil 2.

 

Das Bundesvergabeamt judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass Ausschreibungs­bestimmungen nach den für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 914 und 915 ABGB – objektiver Erklärungswert) auszulegen sind und daher nicht nur auf den Wortsinn, sondern auch auf die dem Erklärungsempfänger (Bieter bzw. Bewerber) erkennbare Absicht des Erklärenden (Auftraggeber) abzustellen ist (Estermann in Heid/ Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 2. Auflage, S. 263).

 

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die gegenständliche Formulierung in den Ausschreibungsbedingungen nicht in der Weise zu verstehen, wie von der Antragstellerin dargestellt. Die Antragstellerin interpretiert diese Bestimmung ausschließlich dem Wortsinn nach und setzt den verwendeten Begriff Auftragnehmer mit Bieter gleich und interpretiert daher, dass dieser über die entsprechende Schweißbefähigung verfügen muss. Dem ist allerdings zu entgegnen, dass ein verständiger Bieter aus der Formulierung des Auftraggebers insbesondere auch der Überschrift Qualitätsanforderung für den Stahlbau sehr wohl erkennen kann, dass es dem Auftraggeber daran gelegen ist, mit dieser Formulierung jedenfalls ein Qualitätskriterium dahingehend festzulegen, dass die notwendigen Schweißarbeiten an den Stahlteilen ausschließlich von Unternehmen durchgeführt werden, die über die vorgegebene Befähigung verfügen. Die Ausschreibungsbedingung ist somit als technische Spezifikation im Sinne des § 2 Z34 lit.a BVergG 2006 zu verstehen und nicht als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit im Sinne des § 70 Abs.1 Z4 BVergG 2006. Gemäß § 80 Abs.5 BVergG 2006 haben Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen zu enthalten.

 

Im Rahmen des durchgeführten Nachprüfungsverfahrens wurde geklärt, dass die ausgeschriebene Stahlkonstruktion technisch in verschiedener Weise errichtet werden kann. Es ist in technischer Hinsicht nicht erforderlich, Schweißarbeiten vor Ort auf der Baustelle durchzuführen, sondern besteht konstruktiv auch die Möglichkeit, die gegenständliche Stahlträgerkonstruktion ausschließlich mit Schraubverbindungen herzustellen. Der vom Generalplaner Architektenbüro F A beigezogene Statiker bestätigt schriftlich, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geplante Stahlkonstruktion, welche diese ausschließlich mit Schraubverbindungen herstellt, sowohl in technischer als auch aus statischer Sicht grundsätzlich möglich ist und in der Praxis bei verzinkten Konstruktionen sogar die üblichere Art der Durchführung darstellt. Vom Statiker wird weiters festgehalten, dass eine Ausführung der Stahlkonstruktion mittels Schweißnahtverbindungen jedenfalls technisch und statisch gleichwertig einer Ausführung mittels Schraubverbindungen anzusehen ist. Wenn sich ein Auftragnehmer dazu entscheidet, die Stahlkonstruktion mittels Schraubverbindungen herzustellen, sind keine weiteren Schweißarbeiten vor Ort notwendig, wenn die Ankerteile geeignet ausgebildet und zB mittels entsprechender Ersatzschablonen vor dem Einbetonieren exakt justiert werden. Sämtliche Knotenverbindungen können ohne Schweißarbeiten durchgeführt werden.

 

Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass er beabsichtigt, die ausgeschriebene Stahlkonstruktion ausschließlich mit Schraubverbindungen herzustellen und sämtliche Schweißarbeiten bereits vom Lieferanten in dessen Werk nach seinen Plänen durchgeführt werden. Für den Lieferanten der Stahlkonstruktion wurde in der mündlichen Verhandlung eine vom TÜV Österreich, Geschäftsbereich Werkstoff und Schweißtechnik, ausgestellte, bis 9. Juni 2008 gültige Bestätigung vorgelegt, wonach der Lieferant der Stahlkonstruktion über die Schweißbefähigung nach Ö-Norm M7812 Teil 1 für die Güteklasse 1 verfügt. Diese Bestätigung dokumentiert eine höhere Qualifikation als von der Auftraggeberin gefordert, zumal in den Ausschreibungsunterlagen eine gültige Zulassung für die Güteklasse 2 nach ÖNORM M7812 gefordert wird.

 

Festzuhalten ist, dass von der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen in keiner Position Schweißarbeiten vor Ort festgelegt wurden und die Ausschreibungsunterlagen daher verschiedene Konstruktionsweisen des Stahlbaus zulassen. Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger wurde im Zuge des Nachprüfungsverfahrens durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen der Nachweis über die Erfüllung der vorgegebenen technischen Spezifikation erbracht. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die Fa. M nicht als Subunternehmer im Sinne des § 83 BVergG 2006 zu werten ist. Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger werden die von der Fa. M nach entsprechenden Plänen im Werk verschweißten Stahlteile zugekauft. Von der Fa. M werden daher keine Tätigkeiten zur Erfüllung des gegenständlichen Bauauftrages erbracht, weshalb diese auch nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 1313a ABGB angesehen werden kann.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass hinsichtlich des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers kein Ausscheidungsgrund besteht, zumal vom Auftraggeber nicht gefordert wurde, dass der Bieter selbst die Schweißbefähigung innehaben muss, sondern vom Auftraggeber vielmehr eine technische Spezifikation in Form eines Qualitätskriteriums für Schweißarbeiten an den konstruktiven Stahlbau vorgegeben wurde. Dieses Kriterium wird vom präsumtiven Zuschlagsempfänger erfüllt, da er vorgefertigte Teile von einem befähigten Lieferanten bezieht. Ein derartiger Lieferant ist kein Subunternehmer und deswegen nicht im Subunternehmerblatt des Angebotes zu benennen. Insgesamt ist daher aufgrund des durchgeführten Nachprüfungsverfahrens der von der Antragstellerin vorgebrachte Beschwerdepunkt nicht als Verstoß gegen die Vorschriften des Bundesvergabegesetzes 2006 zu werten, weshalb der gegenständliche Nachprüfungsantrag abzuweisen war.

 

8. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 23,80   Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Klempt