Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720160/2/SR/Ri

Linz, 17.04.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des E V, geboren am, slowakischer Staatsangehöriger, wohnhaft in N H,  N, Slowakei, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. Februar 2007, AZ: 1055675/FRB, wegen Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 86 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 99/2006) iVm §§ 63 ff Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Der Berufungswerber (im Folgenden: Bw), ein slowakischer Staatsangehöriger, ist an der angeführten Adresse in der Slowakei wohnhaft und laut seinen Angaben in der Vergangenheit ca. alle 2 Monate in Österreich eingereist um seine Verwandten (Bruder samt Familie) in Salzburg zu besuchen. 

 

1.2. Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 26. Jänner 2007, Zl. 23 Hv 139/06y (rechtskräftig seit dem 26.01.2007), wurde der Bw wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren und gewerbsmäßigen Betruges  nach den   §§ 146, 147 Abs. 2, 148 1. Fall und 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 8 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe beträgt 4 Monate.

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt im Zeitraum März bis Oktober 2006 gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern. Dabei habe er Personen durch Täuschung über Tatsachen, indem er sie in einer für die getäuschten Personen verwirrenden und irritierenden Weise mehrfach und wiederholt Geldscheine wechseln ließ, sowie unrichtig behauptete, zu wenig Retourgeld erhalten zu haben, zu Handlungen teils verleitet, teils zu verleiten versucht, um einen insgesamt 3.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt.

 

In der Urteilsbegründung wird ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich und gewerbsmäßig begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung seien das Geständnis, die bisherige Unbescholtenheit und der teilweise Versuch als mildernd gewertet worden. Erschwerend habe sich die Zahl der über die gewöhnliche Gewerbsmäßigkeit hinausgehenden Angriffe ausgewirkt. 

 

2.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. Februar 2007,                   AZ: 1055675/FRB, wurde über den Bw ein auf 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.

 

Abstellend auf die unter Punkt 1.2. angeführte Verurteilung kommt die belangte Behörde zum Ergebnis, dass das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Obwohl durch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sicherlich in sein Privatleben eingegriffen werde, sei die Erlassung eines solchen unter Berücksichtigung des § 66 Abs. 1 und 2 FPG zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten. Im Hinblick auf die negative  Zukunftsprognose seien die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerwiegender als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation.

 

2.2. Gegen diesen Bescheid hat der Bw in offener Frist Berufung erhoben und die Aufhebung des gegenständlichen Bescheides beantragt.  

 

Begründend führt der Bw aus, dass er außer diesem Fall nie mit der Polizei oder Justiz weder in der Slowakei noch in Österreich zu tun hatte. Die Verurteilung kränke ihn sehr, weil er sich trotz der Entscheidung des Gerichtes für nicht schuldig halte. Leider sei ihm eine wirksame Verteidigung nicht gelungen und er habe das Urteil akzeptiert. Den Aufenthalt in Österreich wolle er nur zur Pflege der familiären Bindungen und seines Handels mit Gebrauchtwagen nutzen. Die österreichische Rechtsordnung werde er immer respektieren. 

 

3. Mit Schreiben vom 7. März 2007 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt vor.  

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu AZ: 105575/FRB.    

 

3.2. Der bereits von der belangten Behörde festgestellte relevante Sachverhalt ist unstrittig. 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

 

4.2. Beim Bw handelt es sich um einen slowakischen Staatsangehörigen.  

 

§ 86 FPG enthält Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung betreffend freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 2006 durfte gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot nämlich nur erlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z 1 FrG erfüllt waren. Dabei war § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 13. Oktober 2000, 2000/18/0013).

 

Demgemäß sind auch die §§ 60 ff FPG als bloßer Orientierungsmaßstab für § 86 FPG anzusehen. Die belangte Behörde hat sich bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes an § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 FPG orientiert. 

 

Gemäß § 60 Abs. 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet.

 

Als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 gilt gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 leg. cit. insbesondere, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

Nach § 60 Abs. 3 leg. cit.  liegt eine gemäß Abs. 2 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Eine solche Verurteilung liegt jedoch vor, wenn sie durch ein ausländisches Gericht erfolgte und den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht.

 

§ 73 StGB bestimmt für den Fall, dass das Gesetz nicht ausdrücklich auf die Verurteilung durch ein inländisches Gericht abstellt, dass ausländische Verurteilungen inländischen gleichstehen, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art. VI der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen sind.

 

Würde nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 1 FPG durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 2 leg.cit. darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1.         die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden und  seiner Familienangehörigen

2.         die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.

 

4.3.1. Da der Bw als slowakischer Staatsbürger, auch EWR-Bürger ist, war auf § 86 FPG abzustellen und zunächst zu prüfen, ob das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Die Erläuterungen zu § 86 FPG (22 GP, RV 952, 106)  verweisen auf die Art. 27
Abs. 2 und Art. 28 Abs. 3 Z. a der Richtlinie 2004/38/EG und die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27.10.1977, Rs 30/77 – Fall Bouchereau).

 

Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen  rechtfertigt, ist auf die demonstrative Aufzählung des § 60 Abs. 2 FPG als  „Orientierungshilfe“ zurückzugreifen. Entgegenstehende europarechtliche Vorgaben sind dabei jedenfalls zu beachten.

 

Wie unter Punkt 1.2. ausführlich dargelegt, wurde der Bw wegen Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren und gewerbsmäßigen Betruges rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt. Ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 8 Monaten wurde unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Würde § 63 Abs. 1 FPG unmittelbar Anwendung finden, wäre sogar die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes zulässig.

 

Die gegenständliche rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung wird vom Bw nicht bestritten.

 

4.3.2. Für den Oö. Verwaltungssenat steht zweifelsfrei fest, dass das Verhalten des Bw grundsätzlich ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Der EuGH hat im Urteil vom 27. Oktober 1977, Rs 30/77, ausgeführt, dass jede Gesetzesverletzung eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellt. Neben dieser Störung der öffentlichen Ordnung muss nach Ansicht des Gerichtshofes jedenfalls eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände  ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Wenn auch in der Regel die Feststellung einer derartigen Gefährdung eine Neigung des Betroffenen nahelegt, dieses Verhalten in Zukunft beizubehalten, so ist es doch auch möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. Es obliegt den nationalen Behörden und gegebenenfalls den nationalen Gerichten, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben.

 

Im konkreten Fall handelt es sich auch nicht um ein bloßes sonstiges öffentliches Interesse, sondern tatsächlich um ein Grundinteresse der Gesellschaft. Die Straftat des Bw wurde im Urteil des LG Linz als Verbrechen eingestuft und das Gericht hat die Zahl der über die gewöhnliche Gewerbsmäßigkeit hinausgehenden Angriffe als erschwerend gewertet. 

 

Angesichts dieses gravierenden Fehlverhaltens bedeutet ein weiterer Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet daher eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von Eigentumsdelikten berührt. Aufgrund der zahlreichen Angriffe, die über die gewöhnliche Gewerbsmäßigkeit hinausgehen, konnte zum Entscheidungszeitpunkt keine positive Prognose abgegeben werden.

 

Aus der Sicht des Oö. Verwaltungssenats kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie im Hinblick auf das zu schützende Grundinteresse der Gesellschaft für die Person des Bw von einer grundsätzlich negativen Prognose ausgeht (vgl. in diesem Sinn auch VwGH vom 7. April 2005, 2005/18/0101).

 

Zugunsten des Bw sind jedoch zunächst seine vorherige Unbescholtenheit und sein Geständnis zu berücksichtigen. 

 

Die gegen ein Aufenthaltsverbot sprechenden persönlichen Interessen (Gebrauchtwarenhändler – mögliche Autokäufe in Österreich) sind nicht als beträchtlich einzustufen. Auch besteht zwischen ihm und den nahen Verwandten kein tatsächlich gelebtes Naheverhältnis. Die sporadischen Besuche bei seinem Bruder in mehrmonatigen Abständen kommen einem "tatsächlich gelebten Familienverhältnis" nicht einmal ansatzweise nahe. Weitere Gründe, die auf eine soziale oder wirtschaftliche Integration hinweisen könnten, ergeben sich weder aus dem Vorlageakt noch aus dem Vorbringen des Bw.   

 

Das Anliegen des Bw ist zwar grundsätzlich nachvollziehbar, jedoch im Hinblick auf den ausführlich dargestellten Geschehensablauf nicht geeignet, ein überwiegendes Interesse des Bw zu begründen. Da im gegenständlichen Fall das strafrechtlich relevante Verhalten und die kriminelle Energie des Bw schwerer wiegen als die Auswirkungen auf seine Lebenssituation und die Besuchsmöglichkeiten in Österreich wären die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht vertretbar.

 

Damit sind aber in der Person des Bw alle Tatbestandselemente konkret und auf den speziellen Fall abgestellt erfüllt. Es liegt wie gezeigt - außer der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt - eine tatsächliche und hinreichend schwere (erhebliche) Gefährdung vor, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. in diesem Sinn die zitierte Entscheidung des EuGH, sowie etwa VwGH vom 30. November 2004, 2002/18/0036).

 

4.4. Nach Abwägung aller Umstände des vorliegenden Falles findet es der Oö. Verwaltungssenat jedoch als angemessen, die Dauer des verhängten Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre herabzusetzen. 

  

4.5. Gemäß § 65 FPG und weiters abstellend auf Art. 32 der Richtlinie 2004/38/EG kann der Bw nach einem entsprechend den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre nach Vollstreckung des nach dem Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäß erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbotes einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes unter Hinweis darauf einreichen, dass eine materielle Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt hat.

 

Ergänzend wird der Bw darauf hingewiesen, dass er gemäß § 72 FPG einen Antrag auf Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbotes einbringen kann. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung kann dem Fremden die Bewilligung zur Wiedereinreise auf Antrag erteilt werden, wenn dies aus wichtigen privaten Gründen notwendig ist und die für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Gründe dem nicht entgegenstehen und auch sonst kein Visumsversagungsgrund vorliegt.  

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Mag. Stierschneider                                       

 

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