Linz, 21.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des K K M, S, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 8. Juli 2005, GZ. Ge-1269/04, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. März 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24, 51 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 8. Juli 2005, GZ. Ge-1269/04, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma M K K in S, zu verantworten habe, dass
1. der indische Staatsbürger G S zumindest am 30. November 2004 in 4300 St. Valentin, x (im Gebäude der Firma E), auf dem dortigen Textilwaren-Verkaufsstand oa. mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besessen habe oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre; noch sei für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden;
2. der indische Staatsbürger G S zumindest am 29. Dezember 2004 in 4300 St. Valentin, x (im Gebäude der Firma E), auf dem dortigen Textilwaren-Verkaufsstand oa. mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besessen habe oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre; noch sei für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden.
Die unter 1 und 2 angeführten Tatbestände, welche ein fortgesetztes Delikt bilden würden, stellten eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund einer Anzeige des Zollamtes Krems mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13. Jänner 2005 wegen des im Spruch angeführten Tatbestandes ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden sei.
Die Anzeige des Zollamtes Krems/KIAB führt aus, dass der betreffende Ausländer bei der Kontrolle am 30. November 2004 um 8.30 Uhr arbeitend angetroffen worden sei. Er habe einer Kundin Waren verkauft und anschließend auch kassiert. In den 15 Minuten vor der Kontrolle sei er beim Auslegen von Textilwaren zum Verkauf beobachtet worden. Er habe sich ganz alleine beim Stand befunden. Der Filialleiter der Firma E, Herr R H, habe auf Befragen erklärt, dass er den fraglichen Ausländer als jene Person wiedererkennen würde, die in den vergangenen Monaten tageweise, vor allem an Wochenenden den gegenständlichen Stand betrieben habe. Mit dem Bw sei eine Niederschrift am selben Tag aufgenommen worden, in der er angegeben habe, dass er üblicherweise Verkaufsstände auf Kirtagen und Festen betreibe. Der Stand beim E in St. Valentin sei jedoch nicht jeden Tag aufgebaut. Er habe ihn seit ca. Juni 2004 und normalerweise freitags und samstags geöffnet. Wegen der Weihnachtszeit habe er den Stand jetzt auch unter der Woche geöffnet. Der betreffende Ausländer sei sein Neffe, der normalerweise immer bei ihm sei. Am Tag der Kontrolle habe er einen Freund wegen eines Todesfalles trösten müssen, weshalb er den betreffenden Ausländer den Stand übernehmen ließ. Der Bw habe angegeben, dass sein Neffe den Stand beim E ca. 6-mal alleine betreut habe – jedes Mal ganztägig. Für seine Aushilfe bekomme der Neffe vom Bw etwas Taschengeld (20 Euro pro Tag); außerdem kaufe er ihm Lebensmittel.
Der Bw habe als Rechtfertigung am 12. April 2005 vor der belangten Behörde angegeben, dass der betreffende Ausländer in beiden Fällen lediglich auf den Verkaufsstand aufgepasst habe, da der Bw aus wichtigen persönlichen Gründen verhindert gewesen sei. Es habe jedoch nie ein Arbeitsverhältnis bestanden, weshalb der Bw die Einstellung des Verfahrens beantragt habe. Der Neffe habe vom Bw für seine zweimaligen "familiären Freundschaftsdienste" nie eine Entlohnung erhalten.
Die belangte Behörde sei in ihrer Entscheidung davon ausgegangen, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt von den Organen des Zollamtes Krems festgestellt worden sei.
Da ihr die Bestellung eines Geschäftsführers nicht angezeigt worden sei, sei der Bw als Inhaber der Gewerbeberechtigung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Demzufolge sei der Bw für die gegenständliche Übertretung der Bestimmungen des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Hinsichtlich des Verschuldens stellt die Behörde fest, dass, in Folge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt der Bw verkannt habe, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklicht habe. Es habe als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen. Die Rechtfertigungsgründe des Bw hätten nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.
Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei sohin aufgrund der Anzeige des Zollamtes Krems sowie auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen gewesen.
Als strafmildernd sei die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet worden. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw durch Zustellung am 15. Juli 2005 zugestellt wurde, erhob der Bw am 26. Juli 2005 vor der belangten Behörde niederschriftlich Berufung.
Der Bw führt aus, dass sein Neffe – wie schon von ihm ausgesagt – nicht am gegenständlichen Stand gearbeitet habe sondern nur darauf aufgepasst habe damit nichts gestohlen werde, da der Stand frei im Verkaufszentrum stehe und nicht extra versperrbar sei.
An beiden Tagen habe der Bw nicht selbst anwesend sein können, da er wichtige persönliche Angelegenheiten zu regeln gehabt habe. Ausführlich habe er dies bereits in seiner Niederschrift vom 12. April 2005 erklärt. Er betone ausdrücklich, dass er an keinem Tage (und auch sonst nicht) seinen Neffen beschäftigt habe, es seien nur Freundschaftsdienste gewesen. Der Neffe habe für das "Aufpassen auf den Stand" auch keinerlei Entlohnung oder Gegenleistung bekommen.
Abschließend ersucht der Bw von einer Bestrafung abzusehen bzw. die Strafhöhe zu senken, da seine finanzielle Situation angespannt sei.
2. Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Am 15. März 2007 führte der Oö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw war im Übertretungszeitraum Gewerbeinhaber der Firma M K K in S. Am 30. November 2004 und am 29. Dezember 2004 übernahm der fragliche Ausländer, der Neffe des Bw, "die Betreuung und den Verkauf" am Textilverkaufsstand der Firma des Bw in 4300 St. Valentin, Werkstraße 34 (im Gebäude der Firma E). Dazu reiste er jeweils extra von Linz mit dem Zug an. Für seine Hilfstätigkeiten erhielt der betreffende Ausländer vom Bw rund 20 Euro "Taschengeld" je Tag sowie Verpflegung.
2.3. Wie sich in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen ergab, war der Neffe des Bw zum Zeitpunkt der Kontrollen am 30. November 2004 als auch am 29. Dezember 2004 am Textilverkaufsstand der gegenständlichen Firma anwesend. Sowohl der Bw als auch sein Neffe behaupteten, dass die Anwesenheit des Neffen nur dazu diente, um auf den Stand aufzupassen. Beide behaupteten, der Neffe habe keine Verkaufstätigkeiten und auch keine Standbetreuung ausgeübt. Beide gaben weiters an, dass an den Tagen, an denen der Neffe auf den Stand angeblich nur aufpasste, damit nichts gestohlen werde, der Stand nicht "abgedeckt" war, was – bei Nichtanwesenheit eines Standbetreuers – jedoch der Fall war. Der Bw führte darüber hinaus an, dass sein Neffe mangels Deutschkenntnisse kein Verkaufsgespräch habe führen können, räumte jedoch ein, dass er über Preise durchaus Auskunft gegeben habe. Die Darstellungen des Bw sowie auch seines Neffen widersprechen jedoch jeder Lebenserfahrung und sind insgesamt in sich unschlüssig. Dass der Neffe durchaus fähig war Verkaufstätigkeiten durchzuführen und dies auch zumindest nachweislich am 30. November 2004 tat, ergibt sich aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen der Kontrollorgane, die den fraglichen Ausländer vor der Kontrolle am 30. November beim Verkauf und einem diesen vorausgegangen Verkaufsgespräch beobachteten und anschließend bei der Kontrolle feststellten, dass er zwar nicht gut Deutsch sprach, jedoch sehr wohl in der Lage war mit ausreichenden Sprachkenntnissen an der Amtshandlung mitzuwirken.
Es ist daraus zu schließen, dass dem fraglichen Ausländer auch schon im gegenständlichen Zeitraum die Durchführung von kurzen Verkaufsgesprächen, die im übrigen nur einen beschränkten Wortschatz und keine qualifizierten Sprachkenntnisse erfordern, möglich war. Die Angabe, dass seine Anwesenheit nur dem Aufpassen auf den Stand dienen sollte, ist eindeutig abzulehnen. Aus der Aussage des Zeugen H ergibt sich, dass der Stand von ca. 9.00 bis 18.00 Uhr betreut wurde, der E jedoch auch davor und danach geöffnet war. In diesen Randzeiten war der Stand abgedeckt. Wenn die Anwesenheit des fraglichen Ausländers nur dem Aufpassen auf den Stand gedient hätte, so hätte auch konsequenter Weise der Stand in den Randzeiten bewacht werden müssen. Da dies nicht geschah ist völlig unbestritten und auch lebensnah, dass die Anwesenheit am Stand nicht dem bloßen Schutz vor Diebstahl, sondern den Verkauf zum Ziel hatte. Die am Stand offen präsentierten Waren sollten demnach auch zum Kauf einladen. Es ist geradezu kurios anzunehmen, dass der Neffe nur über die Preise Auskunft geben und dabei aber nichts verkaufen sollte. Kurios ist auch die Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung, dass er nur um den Stand abzudecken am 30. November 2004 von Steyr nach St. Valentin und danach gleich wieder zurück gefahren sei und sein Neffe in der Folge auf den vom Bw zuvor abgedeckten Stand aufgepasst habe. Diese Aussage wurde vom fraglichen Ausländer erst auf Nachfrage des Bw in der mündlichen Verhandlung teilweise bestätigt. Genau so unglaubwürdig ist die Angabe des Bw, dass am 29. Dezember sein Neffe auf die Rückkehr seines Vaters (des Bruders des Bw) gewartet habe, weil nicht er sondern nur Letzterer gewusst habe wie der Stand abzuräumen bzw. abzubauen sei.
Zur Tätigkeit des fraglichen Ausländers am 29. Dezember 2004 konnten die Kontrollorgane keine gesicherten Angaben mehr machen. Klar ist jedoch, dass der fragliche Ausländer wiederum allein und mit Verkaufsbereitschaft angetroffen wurde.
Wie eindeutig festgestellt werden konnte, ging der fragliche Ausländer im Jahr 2004 keiner geregelten Arbeit nach und hatte auch die Zeit entsprechende Standbetreuungstätigkeiten für seinen Onkel durchzuführen. In den Aussagen des Zeugen H , sowohl am 30. November 2004 als auch in der mündlichen Verhandlung, wurde glaubhaft dargestellt, dass der fragliche Ausländer – im übrigen auch vom ihm selbst nur teilweise bestritten – öfters am Stand – zumeist alleine – anwesend war. Insbesondere gab er an auch in den Tagen vor dem 30. November mit seinem Onkel zum Stand gefahren zu sein.
Widersprüchliche Aussagen machten der Bw, als auch der Neffe in der mündlichen Verhandlung zur Anreise des fraglichen Ausländers nach St. Valentin. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der fragliche Ausländer jeweils per Zug von Linz aus nach St. Valentin fuhr. Andere Annahmen widersprächen jeder Plausibilität.
Aus den Aussagen des Bw wird auch ersichtlich, dass er sich durchaus bewusst war, dass eine Beschäftigung seines Neffen am Stand nach österreichischem Recht nicht legal gewesen wäre, dass diese jedoch nach Wertmaßstäben seiner Heimat normal erschien.
Hinsichtlich der Entlohnung ist der Erstaussage des Bw zu Folgen, wonach er seinem Neffen 20,- Euro pro Arbeitstag sowie Essen und Trinken bezahlte. Dem ist größere Glaubwürdigkeit zuzumessen als den Aussagen in der mündlichen Verhandlung, da letztere offensichtlich den Zweck hatten Unentgeltlichkeit zu belegen. Diese Aussagen sind wiederum als bloße Schutzbehauptungen anzusehen.
2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.
Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 3.500 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Nach dem festgestelltem Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw zum fraglichen Zeitpunkt Gewerbeinhaber der betreffenden Firma war und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.
3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
3.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der betreffende Ausländer vom Bw am 30. November 2004 und am 29. Dezember 2004 als Aushilfe am Textilverkaufsstand der gegenständlichen Firma beschäftigt und erhielt dafür ein "Taschengeld" von je 20 Euro sowie Verpflegung, ohne dass die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen.
3.4. Es ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit die sein Neffe für den Bw übernahm um einen familiären Freundschaftsdienst handelte.
Hiezu hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, GZ 2004/09/0217, mehrere Kriterien ausgearbeitet. Eingangs wird ausgeführt, dass im Hinblick auf § 2 Abs. 2 iVm Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Neben allen mit der Frage der Entgeltlichkeit zusammenhängenden Umständen sind auch der Umfang und die Intensität (Häufigkeit) der erbrachten Leistungen als Indizien in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen. Ausschlaggebendes Kriterium für das Vorliegen einer entgeltlichen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist das Vorliegen eines Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Verpflichtung zur Leistungserbringung. Eine solche Verpflichtung ist dort auszuschließen, wo Leistungen freiwillig und unentgeltlich, dh unabhängig von einer Gegenleistung erbracht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung gemäß dem AuslBG fallen, nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste, anerkannt werden (vgl. VwGH v. 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037).
Bei der Abgrenzung familienhafter, auf bloßer Gefälligkeit beruhender Beschäftigungsverhältnisse zwischen Angehörigen von solchen, die in wechselseitigen rechtlichen Verpflichtungen ihren Grund haben, kommt es darauf an, ob nach dem Parteiwillen, hilfsweise nach den gesamten, aufgrund redlicher Verkehrssitte zu beurteilenden Umständen des Falles, die Arbeitsleistung das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit hat oder nicht.
Im gegenständlichen Fall steht fest, dass der Neffe des Bw wiederholt den Textilverkaufsstand der Firma des Bw ganztägig betreute. Von einer kurzfristigen Gefälligkeit kann hier wohl nicht ausgegangen werden, da nach der Art der Tätigkeit und dem Umstand, dass der betreffende Ausländer jeweils extra von Linz zu seinem Einsatzort anreiste, zumindest ein beschäftigungsähnliches Verhältnis vorlag. Die Tätigkeit hat der Neffe zwar möglicherweise freiwillig – sicherlich auch im Hinblick auf ein enges familiäres Verhältnis – übernommen; jedoch ist hier nicht von Unentgeltlichkeit auszugehen, da er regelmäßig als Entlohnung für diese Tätigkeit von seinem Onkel "Taschengeld" in Höhe von 20 Euro pro Tag sowie Verpflegung erhielt. Es ist hiermit von einer wechselseitigen Verbindlichkeit auszugehen. Aufgrund der Bestimmung des § 1152 ABGB ist ein Dienstverhältnis im Zweifel entgeltlich. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann Entgeltlichkeit auch durch Naturalleistungen vorliegen, was durch die dem betreffenden Ausländer vom Bw gewährte Verpflegung ebenfalls erfüllt ist.
Nach einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist im gegenständlichen Fall somit das Vorliegen eines familiär bedingten Freundschaftsdienstes nicht gegeben und die objektive Tatseite erfüllt.
Die belangte Behörde ging im bekämpften Bescheid vom Vorliegen eines fortgesetztes Deliktes aus. Darunter ist eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten (vgl. VwGH Zl. 86/09/0142 vom 19.11.1986). Im gegenständlichen Fall ist die Art der Beschäftigungen sowohl am 30. November 2004 als auch am 29. Dezember 2004 gleichgelagert. Insbesondere unter der in der Beweiswürdigung dargestellten Annahme, dass der fragliche Ausländer im genannten Zeitraum öfter am Textilverkaufsstand tätig war, ist von einem durchaus erkennbaren zeitlichen Zusammenhang auszugehen. Das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes ist somit zunächst zu bejahen.
3.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
3.6. Folgt man der oben dargestellten Annahme, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein fortgesetztes Delikt handelt, so ist hier auf die Besonderheit der Vorschriften über das Verschulden Bedacht zu nehmen. Nur dann, wenn der Täter von vornherein – wenn auch nur mit bedingten Vorsatz – einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefasst hat (Gesamtvorsatz) ist es gerechtfertigt, ihm nur eine einzige Straftat anzulasten. (vgl. VwGH v. 15. März 2000, 99/09/0219).
Wie sich in der mündlichen Verhandlung zeigte, war dem Bw durchaus bewusst, dass er seinen Neffen – ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung – nicht am Stand beschäftigen durfte, weshalb er auch so bemüht war dessen Tätigkeit als unentgeltlich und nicht als Beschäftigung sondern als bloßen Besuch oder bloßes Aufpassen darzustellen. Für beide festgestellten Übertretungszeitpunkte ist sicherlich von gleichartiger Motivation des Bw auszugehen. Es kann im gegenständlichen Fall nicht nur von Fahrlässigkeit sondern von der Begehungsform des bedingten Vorsatzes ausgegangen werden, weshalb die belangte Behörde im konkreten Fall zu Gunsten des Bw zurecht vom Vorliegen eines fortgesetzten Delikts – wenn auch unter einer rechtlich unrichtigen Annahme der fahrlässigen Begehungsweise – ausging.
Die subjektive Tatseite ist ebenfalls erfüllt.
3.7. Allerdings ist für die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates nicht ersichtlich, weshalb die belangte Behörde zwar einen Milderungsgrund, die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw und keine Erschwerungsgründe erwog, jedoch die im § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vorgesehene Mindeststrafe um 150% überschritt. Es war daher auch im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse des Bw das Ausmaß der verhängten Strafe auf die Mindeststrafe von 1.000 Euro und aliquot die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabzusenken.
Umstände, die zu einer Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG führen könnten, wurden im Verfahren nicht bekannt.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
(Dr. Reichenberger)
Beschlagwortung:
familiärer Freundschaftsdienst, fortgesetztes Delikt
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