VwSen-251356/15/BP/Wb/Se

Linz, 23.03.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des F H, vertreten durch die Ehegattin E H, P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt vom 13. Februar 2006, AZ: SV-22-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. März 2007 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51, 20 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Freistadt vom 13. Februar 2006, AZ: SV-22-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er den israelischen Staatsangehörigen M T M in der Zeit von 1. November 2005 bis 11. November 2005 in seinem gastgewerblichen Betrieb "P S" P, als Koch beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine Bestätigung über das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 32a Abs. 2 AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt worden sei.

Begründend führt die belangte Behörde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsnormen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamts Linz am 11. November 2005 festgestellt worden sei.

In Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. November 2005 habe der Bw, vertreten durch seine Gattin, am 29. November 2005 vorgebracht, dass der fragliche Ausländer sein Neffe sei und seit Juli 2005 bei der Familie wohne. Er gehe im Wohn- und Geschäftshaus ein und aus und lebe sozusagen im Familienverband.

Am 11. November 2005 habe sich der Neffe zum Zeitpunkt der Kontrolle wie immer bei der Familie im Gastbetrieb aufgehalten, was durchaus üblich sei, was jedoch nicht heiße, dass er im Betrieb beschäftigt werde. Es sei nicht richtig, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche gearbeitet habe, er habe lediglich dem Kochlehrling etwas "auf die Finger gesehen". Um die Küche überhaupt betreten zu können habe er aus hygienischen Gründen eine sogenannte Kochjacke anziehen müssen.

Dass der fragliche Ausländer in Notfällen in der Küche kurz nach dem Rechten sehe, sei für ihn als Neffen selbstverständlich. Er sehe dies als Gefälligkeit innerhalb des Verwandtschaftskreises, wofür er auch keinerlei Entlohnung erhalte.

Die Angaben im Personenblatt bezögen sich ausschließlich auf den Zeitraum vom 5. Juli bis 31. Oktober 2005. Dass der Bw auch den 11. November 2005 angeführt habe, sei vom Kontrollorgan so verlangt worden.

Der Neffe sei seit 1. November 2005 nur als Besucher bei der Familie des Bw, und zwar so lange, bis das AMS über eine neue Arbeitsbewilligung entschieden habe. Dass er ab und zu im Gastlokal bzw. in der Küche Nachschau halte, könne man ihm nicht verdenken. Schließlich habe er derzeit keine Arbeit und wolle sich so nur ein wenig die Zeit vertreiben. Er hole sich aus dem Gastgewerbebetrieb auch sein Essen und Trinken selbst und zu jeder Zeit, was ihm als engem Verwandten auch gestattet werde.

Abschließend habe der Bw darauf hingewiesen, dass seine Familie immer bemüht sei, die arbeitsrechtlichen Genehmigungen zu beantragen bzw. sich an die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu halten. Unter Hinweis auf die bisherige Unbescholtenheit habe der Bw die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

In seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2005 habe das Zollamt Linz u.a. darauf hingewiesen, dass der fragliche Ausländer unter Beachtung der Bestimmungen des AuslBG nicht berechtigt gewesen sei in der Küche des gegenständlichen Lokals zu arbeiten und dass der Lehrling P S nicht in der Lage gewesen sei, den Küchenbetrieb zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine aufrecht zu halten. Es sei weiters darauf hingewiesen worden, dass der Ausländer nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung weiter im Lokal hätte beschäftigt werden sollen – eine neue Bewilligung sei beim AMS ja bereits beantragt worden – und dass sich der fragliche Ausländer deswegen nicht nur auf familiärer Basis im Betrieb aufgehalten habe.

Die belangte Behörde führt weiter aus, dass am 5. Jänner 2006 der Kochlehrling P S als Zeuge befragt worden sei. In der mit ihm aufgenommenen Niederschrift habe er angegeben, dass er seit 1. August in der "P S" zum Koch ausgebildet werde. Am Tag der Kontrolle seien er und der in Rede stehende Ausländer in der Küche anwesend gewesen. Er selbst sei mit dem Schneiden von Gemüse beschäftigt gewesen; was der fragliche Ausländer in diesem Moment gerade gemacht habe, könne er nicht sagen bzw. könne er sich nicht mehr erinnern; es sei jedoch richtig, dass der fragliche Ausländer Berufskleidung getragen habe. Es sei auch richtig, dass der fragliche Ausländer nach dem 31. Oktober 2005 des öfteren in der Küche ausgeholfen habe.

Der in Rede stehende Ausländer habe von der belangten Behörde nicht mehr als Zeuge einvernommen werden können, da er sich seit 19. Dezember 2005 nicht mehr in Österreich aufgehalten habe. In seiner Einvernahme im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verdachtes der Ausübung einer Erwerbstätigkeit und Erlassung einer Ausweisung vom 14. Dezember 2005 habe er jedoch ausdrücklich bestritten, im Gastlokal "P S" nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung gearbeitet zu haben.

In Reaktion auf die Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw in seiner Stellungnahme vom 23. Jänner 2006 neuerlich bestritten, den fraglichen Ausländer nach dem 31. Oktober 2005 – also auch nicht am 11. November 2005 – ohne gültige Beschäftigungsbewilligung in seinem Gastlokal oder sonst wo beschäftigt zu haben. Weiters habe er darauf hingewiesen, dass am 11. November 2005 kein Mittagessen gekocht worden sei und, dass das Gastlokal lediglich von einem Gast (der nur einen Gspritzten getrunken habe) besucht gewesen sei. Außerdem würden während seiner Abwesenheit nur Pizzas oder Schnitzel von seiner Gattin zubereitet, sonst aber keine Gerichte gekocht werden.

Weiters habe der Bw angegeben, dass der fragliche Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle gar nicht in der Küche – sondern im Vorhaus des Gastlokals – gewesen sei.

Die belangte Behörde nahm als erwiesen an, dass der Bw den in Rede stehenden israelischen Staatsbürger in der Zeit vom 1. November 2005 bis zum 11. November 2005, zumindest aber am 11. November 2005 um 12.45 Uhr als Koch beschäftigt habe. Dies sei sowohl durch die glaubwürdigen Angaben des Anzeigelegers als auch durch die Zeugenaussage des Lehrlings P S erwiesen. Der Anzeigeleger habe bei der Kontrolle festgestellt, dass sich im Gastlokal sicher mehr als ein Gast befunden habe. Auch der Lehrling gebe an, dass der in Rede stehende Ausländer noch nach dem 31. Oktober 2005 zumindest gelegentlich ausgeholfen habe. Er habe auch angegeben, zum Zeitpunkt der Kontrolle Gemüse geschnitten zu haben; der Anzeigeleger habe jedoch festgestellt, dass gerade ein Fischgericht zubereitet worden sei. Die Behauptung des Bw, dass in seiner Abwesenheit nur Pizzas und Schnitzel von seiner Gattin zubereitet würden, entspreche also nicht den Tatsachen. Außerdem hätte es dann ja auch keinen Grund für den fraglichen Ausländer gegeben, dem Lehrling in der Küche "auf die Finger zu schauen". Auch nach einer kurzen - dreimonatigen - Lehrzeit könne dem Lehrling ohne weiteres zugemutet werden, ohne Aufsicht Gemüse zu schneiden.

Auch die Tatsache, dass sich der fragliche Ausländer Berufskleidung angezogen habe, weise darauf hin, dass er die Absicht gehabt habe sich in der Küche aufzuhalten und dort die Arbeiten eines Kochs zu verrichten. Die Rechtfertigungsangaben des Bw seien daher als Schutzbehauptungen zu werten und in keiner Weise geeignet, die Angaben des Anzeigelegers sowie die Zeugenaussagen des Kochlehrlings in Zweifel zu ziehen oder gar zu widerlegen.

Die belangte Behörde habe daher spruchgemäß entschieden.

Bei der der Strafbemessung seien im Sinne des § 19 VStG neben den mildernden und erschwerenden Gründen auch die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Bw, straferschwerend kein Umstand gewertet worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw durch Zustellung am 16. Februar 2006 nachweislich zugestellt wurde, erhob der Bw mit Schreiben vom 24. Februar 2006 fristgerecht Berufung.

Darin beantragt der Bw das Verfahren und die Strafbemessung einzustellen. Begründend wird in der Berufung ausgeführt, dass es unter Berücksichtung der gesamten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens für die Behörde nicht erwiesen sei, dass der Neffe im Betrieb gearbeitet habe. Der Lehrling hätte ja nicht einmal angeben können was der fragliche Ausländer gemacht hätte. Der Anzeigeleger solle daher genau überlegen wer in der Küche gewesen sei – nämlich nicht der in Rede stehende Ausländer. Es sei sehr wohl richtig, dass sich zu Mittag nur mehr ein Gast im Lokal aufgehalten habe und zu diesem Zeitpunkt sowieso noch kein Küchenbetrieb sei. Der Lehrling sei lediglich mit Vorbereitungsarbeiten beschäftigt gewesen. Es entspreche den Tatsachen, dass die Gattin des Bw in dessen Abwesenheit Pizzas und Schnitzel zubereiten würde. Dass ein Fischgericht zubereitet worden sei entspreche nicht der Wahrheit. Auch wenn der Ausländer eine Oberbekleidung getragen habe, die dem Bw gehöre, heiße dies noch lange nicht, dass er gearbeitet habe. Wenn jemand die Küche betrete, habe er den Hygienevorschriften Folge zu leisten. Die vom Bw und seiner Gattin vorgebrachten Rechtfertigungsgründe seien keine Schutzbehauptungen, weshalb sich die beiden gegen permanente ungerechte Behandlung wehren würden.

2. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zusätzlich wurde zur Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG am 22. März 2007 durchgeführt. Mit der Vertreterin des Bw wurde am 21. März 2007 eine Niederschrift aufgenommen, um das Anhörungsrecht des Bw zu gewährleisten, da das Ehepaar H am 22. März 2007 eine Reise nach Israel antrat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Bw ist Inhaber und gewerberechtlicher Betreiber des Gastgewerbebetriebes "P S" in P. Am 11. November 2005 wurde bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz festgestellt, dass der Neffe des Bw, ein israelischer Staatsangehöriger, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung als Koch – in entsprechender Arbeitskleidung – beschäftigt war.

Der fragliche Ausländer half im Zeitraum vom 1. November 2005 bis zum Kontrollzeitpunkt öfters in der Küche aus und beaufsichtigte insbesondere – in Abwesenheit des Bw – einen im ersten Lehrjahr befindlichen Lehrling. Der fragliche Ausländer verfügte über eine Beschäftigungsbewilligung bis zum 31. Oktober 2005. Bereits am 19. Oktober 2005 war eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung für den fraglichen Ausländer beantragt worden.

2.3. Sowohl aufgrund der niederschriftlichen Aussage der Vertreterin des Bw als auch aufgrund der Feststellungen in der mündlichen Verhandlung ist klargestellt, dass der fragliche Ausländer im Zeitraum vom 1. November bis 11. November 2005 öfters – vor allem bei Abwesenheit des Bw – in der Küche aushalf. Es erscheint glaubhaft, dass diese Tätigkeit nicht im selben Umfang ausgeübt wurde, wie in dem Zeitraum der "offiziellen Beschäftigung", jedoch erscheint es nicht glaubhaft und widerspräche überdies jeder Lebenserfahrung, dass der fragliche Ausländer, noch dazu in entsprechender Kleidung, in der Küche keine Tätigkeiten ausgeübt habe. Der Bw beruft sich zwar darauf, dass zum Kontrollzeitpunkt der fragliche Ausländer nicht – wie im bekämpften Bescheid angeführt – in der Küche war; es konnte jedoch festgestellt werden, dass er – unter Abnahme der Kochmütze – zum Kontrollzeitpunkt gerade die Küche verließ. Das tragen der Arbeitskleidung nur aus hygienischen Gründen erscheint nicht zwingend, da – wie in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargestellt – die Ehegattin des Bw die Küche in Straßenkleidung betrat.

Dass die Ehegattin des Bw beim Ausfüllen des Personenblattes neben der legalen Beschäftigungsdauer auch den 11. November 2005 angab, gründet sich tatsächlich auf Manuduktion des Zollorgans. Dieser Umstand ist aber nicht geeignet davon auszugehen, dass an diesem Tag keine Tätigkeit des fraglichen Ausländers in der Küche stattgefunden habe. Ob und inwieweit der fragliche Ausländer gerade ein Fischgericht oder ähnliches zubereitete, konnte nicht abschließend geklärt werden. Klar ist jedoch, dass er den Lehrling bei dessen Tätigkeit auf Veranlassen des Bw hin beaufsichtigte.

Im Übrigen ergibt sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw zum fraglichen Zeitpunkt als Gewerbeinhaber und Betreiber des ggst. Gastgewerbebetriebes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitnehmer soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

3.3. Nach dem oben ermittelten Sachverhalt steht im Ergebnis außer Zweifel, dass der fragliche Ausländer der Neffe des Bw ist. Weiters steht außer Zweifel, dass dieser in der Zeit vom 1. November 2005 bis 11. November 2005 öfters in der Küche des Unternehmens seines Onkels als Koch aushalf und insbesondere die Tätigkeit des Lehrlings überwachte. Es ist rechtlich gesehen unerheblich, ob der fragliche Ausländer zum Tatzeitpunkt ein Fischgericht oder ähnliches zubereitete, da auch das Beaufsichtigen eines Lehrlings auf Weisung des Betriebsinhabers als "beobachtende Kontrolle" eine Tätigkeit innerhalb des gegenständlichen Betriebes darstellt, die auch zu dessen Gunsten ausgeübt wurde.

3.4. Allerdings wird vom Bw eingewendet, dass es sich bei der Tätigkeit die sein Neffe für ihn übernahm um eine zeitweilige familiäre Hilfeleistung handelte.

Hiezu hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, GZ 2004/09/0217, mehrere Kriterien ausgearbeitet. Eingangs wird ausgeführt, dass im Hinblick auf § 2 Abs. 2 iVm Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Neben allen mit der Frage der Entgeltlichkeit zusammenhängenden Umständen sind auch der Umfang und die Intensität (Häufigkeit) der erbrachten Leistungen als Indizien in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen. Ausschlaggebendes Kriterium für das Vorliegen einer entgeltlichen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist das Vorliegen eines Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Verpflichtung zur Leistungserbringung. Eine solche Verpflichtung ist dort auszuschließen, wo Leistungen freiwillig und unentgeltlich, dh unabhängig von einer Gegenleistung erbracht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste, anerkannt werden (vgl. VwGH v. 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037).

Bei der Abgrenzung familienhafter, auf bloßer Gefälligkeit beruhender Beschäftigungsverhältnisse zwischen Angehörigen von solchen, die in wechselseitigen rechtlichen Verpflichtungen ihren Grund haben, kommt es darauf an, ob nach dem Parteiwillen, hilfsweise nach den gesamten aufgrund redlicher Verkehrssitte zu beurteilenden Umstände des Falles, die Arbeitsleistung das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit hat oder nicht.

Im gegenständlichen Fall ist festgestellt, dass der Neffe des Bw seit 1. November 2005 bis 11. November 2005 in der Küche des gegenständlichen Unternehmens öfters aushalf. Von einer kurzfristigen Beschäftigung kann hier wohl nicht gesprochen werden, da sie durchaus eine gewissen Regelmäßigkeit aufwies. Dass die Beteiligten selbst zumindest von einem beschäftigungsähnlichen Verhältnis und nicht von einem rein freundschaftlich familiären Freundschaftsdienst ausgingen, wird dadurch deutlich, dass der fragliche Ausländer vom Bw von Juli 2005 bis 31. Oktober 2005 als Koch beschäftigt wurde und überdies bereits am 19. Oktober 2005 eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung beantragt worden war. Über diesen Antrag lag jedoch bis zum Zeitpunkt der Kontrolle noch keine Erledigung vor. Es ist daher naheliegend und entspricht jeder Lebenserfahrung, dass der fragliche Ausländer nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung zu ähnlichen Bedingungen wie davor, wenn auch im geringeren zeitlichen Umfang beschäftigt wurde, da mit der neuerlichen Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gerechnet werden konnte und somit Kontinuität im Lokalbetrieb gewahrt blieb. Dass die Tätigkeit freiwillig ausgeübt wurde, steht auch im Hinblick auf die familiäre Situation und dem Umstand, dass der fragliche Ausländer im Familienverband des Bw lebte, außer Zweifel.

Eine objektive Gesamtbetrachtung führt im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Annahme eines zumindest beschäftigungsähnlichen Verhältnisses iSd § 2 Abs. 2 lit. 2 AuslBG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der fragliche Ausländer auch im Zeitraum zwischen 1. November 2005 und 11. November 2005 eine Bezahlung für seine Tätigkeit erhielt, da als Entgeltlichkeit auch die Gewährung von Naturalleistungen dient und unbestritten ist, dass der fragliche Ausländer freie Kost und Logie erhielt.

In einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist im gegenständlichen Fall somit das Vorliegen eines familiär bedingten Freundschaftsdienstes nicht gegeben. Der Bw befindet sich hier in einem Rechtsirrtum.

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

3.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

3.6. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Im Sinne dieser Judikatur ist festzustellen, dass der Bw auch wusste, dass eine Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit seines Neffen grundsätzlich erforderlich war, da diese auch für den Zeitraum zwischen Juli und Oktober 2005 bestand und am 19. Oktober neuerlich beantragt worden war. Allerdings unterlag der Bw dem Irrtum, dass für eine eingeschränkte Tätigkeit – die vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates als glaubwürdig angenommen wird – ebenfalls eine solche von Nöten war. Dass er keine entsprechenden Erkundigungen einzog, ist als fahrlässig zu werten.

Die subjektive Tatseite liegt somit ebenfalls vor.

3.7. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates kommt nach reiflicher Abwägung aller Umstände des gegenständlichen Falls zu der Ansicht, dass hier von dem Ermessen im Sinne des § 20 VStG Gebrauch zu machen ist. Insbesondere ist als mildernd zu werten, dass für den fraglichen Ausländer bereits eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung beantragt worden war und der Bw davon ausgehen konnte, dass diese auch erteilt werden würde. Eine Beeinträchtigung des österreichischen Arbeitsmarktes ist unter den gegebenen Umständen nicht zu erkennen. Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass der fragliche Ausländer im Familienverband des Bw lebte und daher seine Tätigkeit als "Gegenleistung" im Sinne eines familiären Freundschaftsdienstes ansah, was im soziokulturellen Umfeld seines Herkunftslandes auch als geboten erschien. Erschwerungsgründe wurden auch von der belangten Behörde nicht vorgebracht.

Es war somit dem Antrag des Bw hinsichtlich der Strafhöhe stattzugeben. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG erschiene dem Oö. Verwaltungssenat jedoch als unverhältnismäßig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 50 Euro herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Beschlagwortung:

AuslBG, familiärer Freundschaftsdienst