VwSen-251447/2/BP/CR

Linz, 06.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der E J, vertreten durch Dr. M H, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 24. Juli 2006, AZ. SV96-18-2006, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses die Wortfolge "bis zur Kontrolle am 27. 4. 2006, gegen 22:15 Uhr, etwa drei Wochen lang, täg­lich ca. 5 bis 6 Stunden und 5 Tage pro Woche" durch " am 27. 4. 2006, zumindest für eine halbe Stunde," ersetzt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Strafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2  VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 24. Juli 2006, AZ. SV96-18-2006, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro verhängt, weil sie es als seit 21. Jänner 2000 selbständig vertretende handelsrechtliche Geschäfts­führerin, somit als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ der "D J" Cafe-Restaurant Betriebsge­sellschaft mbH, mit Sitz in A, die an dieser Adresse ein Gastgewerbe (Betriebsart Buffet, § 142/1/2-4 GewO 1994; Geschäftsbezeichnung "E") betreibe, zu verantworten habe, dass die Aus­länderin A B, Staatsangehörige der Mongolei, Asylwerberin, seit 13. Juli 2006 gemeldet: A, bis zur Kontrolle am 27. April 2006 gegen 22.15 Uhr etwa drei Wochen lang täglich ca. 5 bis 6 Stunden und etwa 5 Tage pro Woche im oa. angeführten Gastge­werbebetrieb als gastgewerbliche Hilfskraft (Hilfskellnerin) beschäftigt worden sei, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 3 Abs. 1 iVm. 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG idF. BGBl. I Nr. 103/2005 genannt.

 

Begründend wird unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass der angeführte Sachverhalt im Zuge einer fremden­polizeilichen Kontrolle durch Beamte der Polizeiinspektion A sowie des Landeskriminalamtes Oö., EB 10, am 27. April 2006 gegen 22.15 Uhr im Lokal der Bw bekannt geworden sei. Gleich nach Betreten desselben sei die fragliche Aus­länderin von den Meldungslegern an der Bar sitzend angetroffen worden; sie hätte einen Notizblock ("Bierblock") in der Hand gehalten, auf dem sie Eintragungen in offensichtlich mongolischer Sprache vorgenommen hätte. Hinter der Bar auf der do. Anrichte hätte sie ihre Handtasche abgestellt, daneben sei ihr Getränk gestanden. Im Gastraum seien sieben Gäste gesessen, die sich an einem Tisch bei Getränken unterhielten. Der Betreiber des Lokals oder ein von ihm bestimmter Vertreter hätte nicht angetroffen werden können.

 

Die Ausländerin, die offensichtlich die Gäste bedient hätte, hätte sich – nachdem sich die Beamten nach Betreten des Lokals ausgewiesen hätten – sogleich in den hinteren Gastraum geschlichen, wo der Großteil der Gäste gesessen sei und an einem Tisch Platz genommen. Sie hätte vorerst vehement bestritten, als Kellnerin im Lokal zu arbeiten.

 

Nach ca. einer Viertelstunde hätte vorerst die Bw, einige Minuten später auch ihr Mann I J das Lokal betreten. Anfangs sei von der Bw und ihrem Mann bestritten worden, dass die Ausländerin im Lokal als Kellnerin beschäftigt sei. In der Folge hätte ihr Mann letztlich aufgrund des eindeutigen Sachverhaltes ange­geben, die Ausländerin habe an diesem Tag aushilfsweise nur für eine Stunde gearbeitet. Dafür habe sie zu essen und zu trinken bekommen; Geld habe sie keines bekommen.

 

Nachdem der fraglichen Ausländerin die Aussage des Mannes der Bw vorgehalten worden sei, habe sie sich schließlich geständig gezeigt und habe niederschriftlich befragt zugegeben, dass sie seit etwa drei Wochen als Aushilfskellnerin im Lokal beschäftigt sei und zwar vorwiegend am Wochenende und insgesamt ca. fünfmal pro Woche. Die tägliche Arbeitszeit betrage etwa fünf bis sechs Stunden. Vom an­wesenden Freund der unerlaubt Beschäftigten seien deren Angaben ebenfalls bestätigt worden.

 

Das Zollamt Wels, KIAB, habe aufgrund des geschilderten Sachverhaltes mit Schreiben vom 26. Mai 2006, Zl. 525/76118/2006, Strafantrag gestellt und die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in Höhe von 2.000 Euro gegen die Bw beantragt, nachdem ein verantwortlicher Beauftragter nicht namhaft gemacht worden sei.

 

Mit Schreiben vom 6. Juni 2006 sei die Bw ersucht worden, zum angelasteten Sach­verhalt Stellung zu nehmen. Die Bw habe durch rechtsfreundliche Vertretung mit Schreiben vom 19. Juli 2006 vorgebracht, es sei nicht richtig, dass sie als selbständig vertretende handelsrechtliche Geschäftsführerin der "D J" Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH mit Sitz in A, in deren Lokal in der Bstraße die fragliche Ausländerin entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt hätte. Die ao. Gesellschaft hätte die Ausländerin weder beschäftigt noch hätte diese Tätigkeiten im Rahmen eines Dienstver­hältnisses verrichtet. Die als Gast anwesende Ausländerin habe sich bereit erklärt kurz für die Bw einzuspringen und allenfalls an die ohnedies in geringer Zahl anwesenden Gäste bei Bedarf Getränke auszuschenken. Die Ausländerin habe hierfür auch keine Gegenleistung erhalten; allenfalls hätte sich die Bw mit der Einladung zu einem Getränk oder zu einem Essen revanchiert. Diese Gefälligkeit sei freiwillig und ohne jede Verpflichtung gewesen; es habe sich hierbei weder um ein Arbeitsverhältnis noch sonst um eine verpflichtende Tätigkeit gehandelt. Unzu­treffend sei, dass die Ausländerin längere Zeit im Lokal der Bw beschäftigt gewesen sei. Ihre diesbezüglichen Angaben seien unzutreffend und müssten auf einem Missverständnis, Sprachschwierigkeiten oder einer allgemeinen Furcht vor den ermittelnden Beamten beruhen. Somit liege keine unerlaubte Beschäftigung iSd. AuslBG vor. Im Übrigen sei auch die über die Bw verhängte Strafe von 2.000 Euro wesentlich überhöht, sie sei für zwei Kinder sorgepflichtig und hätte nur ein geringes Einkommen.

 

Die belangte Behörde stellte fest, dass die fragliche Ausländerin, eine Staatsan­gehörige der Mongolei, seit September 2004 als Asylwerberin in Österreich aufhältig war und über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte. Die angelastete Verwaltungsübertretung sei aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten von der Bw zu verantworten. Dass die Ausländerin über eine vereinbarte oder bereits erfolgte Entlohnung in Geld keine Angaben gemacht hat, sei für die Strafbarkeit der Bw nicht relevant, genüge doch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Naturalentlohnung.

 

Die subjektive Tatseite wurde ebenfalls als gegeben angesehen; von der Bw als Gewerbetreibenden könne jedenfalls erwartet werden, dass sie – die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt – die für die Beschäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften kennt und einhält.

 

Mildernde Umstände hätten nicht festgestellt werden können, erschwerend sei zu werten gewesen, dass die Bw verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten sei sondern eine Vielzahl von Vormerkungen wegen Verstöße gegen die Gewerbe­ordnung aufscheinen würden sowie dass die Bw sich trotz des eindeutigen Sach­ver­haltes nach wie vor leugnend verantworte, ein Umstand der jegliches Unrechts­be­wusstsein vermissen lasse. Auch die Nichtanmeldung zur gesetzlichen Sozialver­sicherung stelle einen Erschwerungsgrund dar.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bw zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters per Fax am 25. Juli 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – Fax vom 8. August 2006 – Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen die Bw eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu die über die Bw verhängte Strafe angemessen herabzusetzen.

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es nicht richtig sei, dass die Bw als selbständig vertretende handelsrechtliche Geschäftsführerin der "D J" Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH mit Sitz in A in deren Lokal Bstraße, A, die fragliche Ausländerin ent­gegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt hätte. Die fragliche Ausländerin sei von der oa. Firma weder beschäftigt worden noch habe sie für diese Tätigkeiten im Rahmen eines Dienstverhältnisses verrichtet.

 

Die Ausländerin, die am Tag der Kontrolle als Gast anwesend gewesen sei, habe sich bereit erklärt, für die Bw die zu einer kurzen Erledigung das Lokal verlassen hätte müssen, einzuspringen und allenfalls an die ohnedies in geringer Zahl anwesenden Gäste bei Bedarf ein Getränk auszuschenken. Dafür habe sie auch keine Gegenleistung erhalten; allenfalls hätte sich die Bw mit der Einladung zu einem Getränk oder zu einem Essen revanchiert. Diese Gefälligkeit sei freiwillig und ohne jede Verpflichtung erfolgt. Es handle sich hierbei weder um ein Arbeitsverhältnis noch sonst eine verpflichtende Tätigkeit.

 

Unzutreffend sei, dass die Ausländerin längere Zeit im Lokal der oa. Firma beschäftigt gewesen sei. Ihre offensichtliche diesbezügliche Angabe sei unzutreffend und müsse auf einem Missverständnis, Sprachschwierigkeiten oder einer allge­meinen Furcht vor den ermittelnden Beamten begründet sein.

 

Es läge sohin keine unerlaubte Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor.

 

Im Übrigen sei auch die über die Bw verhängte Strafe in Höhe von 2.000 Euro wesentlich überhöht. Die Bw sei für zwei Kinder sorgepflichtig und habe nur ein geringes Einkommen.

 

Die belangte Behörde hätte trotz der Einwendungen der Bw keine Beweisaufnahme durchgeführt. Sie hätte weder die Ausländerin noch den Ehemann der Bw ein­ver­nommen. Hätte die belangte Behörde eine entsprechende Sachverhaltsermittlung durchgeführt, hätte sie nicht zur Auffassung gelangen können, dass die Bw die Aus­länderin fünf bis sechs Stunden täglich ab 27. April 2006 für die Dauer von drei Wochen beschäftigt habe. Im Gegenteil, es hätte sich herausgestellt, dass ihre An­gaben zutreffend seien. Auf Basis dieses Sachverhaltes sei jedoch eine unbefugte Beschäftigung im Sinne der ihr zur Last gelegten Verwaltungsstrafnorm nicht gegeben.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 9. August 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Ver­handlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Nachdem von der Bw zwar hinsichtlich der Dauer der möglichen Beschäftigung ein Mangel der Sachverhaltsfeststellung releviert wurde, dieser Umstand für das Vorliegen eines tatbildmäßigen Verhaltens nicht ausschlag­gebend ist, da es im Sinne des AuslBG nicht auf die Dauer ankommt, wurde in der Berufung bloß die rechtliche Qualifikation der Tätigkeit der fraglichen Ausländerin bestritten und im Übrigen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch von der rechtsfreundlichen Vertretung nicht beantragt. Auch im Hinblick auf § 39 Abs. 2 AVG war daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin der "D J" Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH mit Sitz in A.

 

Frau A B, eine Staatsangehörige der Mongolei und Asylwerberin, war zumindest am 27. April 2006 im Geschäftslokal der oa. Firma gegen freies Essen und Trinken als Hilfskellnerin beschäftig. Eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung lag nicht vor.

 

2.4. Hinsichtlich der Beweiswürdigung stützt sich der Oö. Verwaltungssenat einer­seits auf das von der Ausländerin, die über ausreichende Deutschkenntnisse ver­fügte, im Rahmen der Kontrolle ausgefüllte Personenblatt, andererseits auf die mit dem Ehemann der Bw und gewerberechtlichen Geschäftsführer der oa. Firma am 27. April 2006 um 22.25 Uhr aufgenommene Niederschrift, in der Beide bestätigten, dass die Ausländerin für freies Essen und Trinken im Geschäftslokal Kellnertätig­keiten übernommen hatte. Dies wird im Übrigen auch in der Berufung so geschildert.

 

Bezüglich der Dauer der Tätigkeit erscheinen die von der Ausländerin im Personen­blatt gemachten Angaben einer dreiwöchigen Beschäftigung zwar durchaus glaub­würdig. Allerdings musste diese Frage nicht abschließend geklärt werden, da im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und aufgrund der im bekämpften Bescheid ohnehin verhängten Mindeststrafe das zeitliche Ausmaß der möglichen Beschäftigung nicht ausschlaggebend ist. Unbestritten und völlig klar, weil von allen Beteiligten – auch der Bw – so geschildert, ist, dass die Ausländerin am 27. April 2006 – zumindest für eine halbe Stunde – im Geschäftslokal tätig war.

 

2.5. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe ver­hängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder einge­tragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, straf­rechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass die Bw als handels­rechtliche Geschäftsführerin der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 101/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­be­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Aus­länder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Aus­ländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unzweifelhaft fest, dass die fragliche Ausländerin am 27. April 2006 in der Betriebsstätte der genannten Firma als Hilfs­kellnerin beschäftigt war.

 

3.4. Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der An­spruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann. Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geld­leistungen, sondern auch in der Gewährung von Naturalleistungen liegen. Im vor­liegenden Fall war mit der fraglichen Ausländerin als Gegenleistung für ihre Tätigkeit als Hilfskellnerin freies Essen und Trinken vereinbart. Dabei handelt es sich zweifels­frei um Naturalleistungen, die ihr im Gegenzug für ihre Dienste gewährt wurden. Für die Tatbildmäßigkeit des Verhaltens ist grundsätzlich die Dauer der Beschäftigung nicht ausschlaggebend, sondern bloß deren Tatsache. Damit ist aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auszugehen.

 

Die objektive Tatseite ist daher zweifelsfrei erfüllt.

 

3.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.6. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Im gegenständlichen Fall bringt die Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahr­lässigen Verhalten ihrerseits Zweifel zulassen, da – auch wenn man der Annahme, dass es sich um eine bloß kurzfristige Beschäftigung gehandelt habe, folgt – diese dem AuslBG unterliegt und sie als Gewerbetreibende Bescheid wissen musste.

 

Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.

 

3.7. In der Berufung wurde in eventu eine Herabsetzung der Strafe in angemessener Weise beantragt. Entgegen dem Vorbringen der Bw, die aus nicht nachvollziehbaren Gründen von einer verhängten Strafe in Höhe von 2.000 Euro ausgeht, hat die belangte Behörde über die Bw ohnehin die Mindeststrafe verhängt. Aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiven Überlegungen kam für den Oö. Verwaltungs­senat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bw gerade nicht  in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

Auch die Anwendung des § 20 VStG, der die Möglichkeit zur außerordentlichen Milderung der Strafe vorsieht, kam nicht in Betracht, da allfällige Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen.

 

3.8. Gemäß § 66 Abs. 4 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstraf­ver­fahren gilt, hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

 

Wie oben dargestellt, ist für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eine entsprechende Dauer der Verwaltungsübertretung – wie sie von der belangten Behörde angenommen wurde – nicht relevant. Nach den Umständen lässt sich im gegenständlichen Fall mit der für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen rest­losen Sicherheit nur der im Spruch dieses Erkenntnisses angeführte Tatzeitpunkt feststellen; eine darüber hinausgehende Beschäftigung – auch wenn sie wahrscheinlich erscheint – würde am Ergebnis nichts geändert haben, da auf Grund des – im Verwaltungsstrafverfahren gültigen – Verbots der reformatio in peius auch bei einer längeren Tatdauer nur von der in erster Instanz verhängten Mindeststrafe ausgegangen werden hätte können. Daher war der Spruch auf den gesicherten Tatzeitpunkt zu beschränken und dahingehend abzuändern.

 

Diese Abänderung führt – mangels relevanter Abschwächung des tatbildmäßigen Verhaltens – nicht zu einer teilweisen Stattgabe und ist darüber hinaus nicht geeignet, die Bw in ihren Rechten zu verkürzen.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 200 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree