Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162103/10/Br/Ps

Linz, 16.04.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn F K, geb., dzt. wh. H, W, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K S, Mag. M S, S, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12. Februar 2007, VerkR96-12178-2006, nach der am 11. April 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.     Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

 

II.    Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.200 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 336 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 9.6.2006 um 21.40 Uhr den PKW, N, s, mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (um 22.19 Uhr Atemluftalkoholgehalt 0,96 mg/l = 1,92 Promille Blutalkoholkonzentration) auf der L540 Attergau Straße im Gemeindegebiet von Attersee in Richtung St. Georgen i.A. bei km 11 gelenkt habe.

 

1.1. In der Sache wurde von der Behörde erster Instanz Folgendes ausgeführt:

" Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Die im Spruch angeführte Übertretung wurde Ihnen in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.6.2006 angelastet und Ihnen Gelegenheit geboten, sich dazu bis 14.7.2006 mündlich oder schriftlich zu äußern. Laut Rückschein wurde das Schriftstück am 30.6.2006 beim zuständigen Postamt hinterlegt (gilt als Zustellung). Obwohl Sie in diesem Schreiben auch ausdrücklich auf­merksam gemacht worden waren, dass das Strafverfahren ohne Ihre weitere Anhörung durchge­führt wird, wenn Sie von der Möglichkeit sich zu rechtfertigen nicht Gebrauch machen, haben Sie es unterlassen, dazu eine Stellungnahme abzugeben. Nachdem Sie auch von der mit Schreiben vom 7.9.2006 gebotenen Gelegenheit die zur Strafbemessung notwendigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, keinen Gebrauch machten, ist das Strafverfahren nun ohne Ihre weitere Anhörung abzuschließen.

 

Auf Grund der dienstlichen Wahrnehmung eines Straßenaufsichtsorgans der Polizeiinspektion St. Georgen i.A., insbesondere auf Grund des Ergebnisses er Atemluftuntersuchung am geeich­ten Automaten und weil Sie die Ihnen angelastete Übertretung trotz gebotener Rechtfertigungs­möglichkeit unbestritten ließen, ist für die Behörde zweifelsfrei erwiesen, dass Sie sich des ange­lasteten Tatbestandes schuldig gemacht haben.

Sie machten auch von der gebotenen Möglichkeit die zur Strafbemessung mitentscheidenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, keinen Gebrauch.

 

Wie angekündigt ist daher eine Schätzung vorzunehmen:

Die Behörde geht von einem monatlichen Nettoeinkommen im Ausmaß von mindestens 1.000,- Euro, keinem Vermögen und kernen Sorgepflichten aus.

 

Mildernd war zu werten, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen; erschwerende Umstände lagen nicht vor. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint eine Strafhöhe aus dem untersten Strafrahmen noch schuldangemessen und ausreichend, um zu bewirken, dass Sie in Hinkunft keine derart verkehrsgefährdende Übertretung mehr begehen.

 

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle."

 

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung entgegen:

"In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache teilt der Beschuldigte mit, dass er mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung Herrn Dr. K S, Rechtsanwalt in S beauftragt hat. Der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich auf die gemäß § 8 Abs 1 RAO erteilten Vollmachten.

Gegen das Straferkenntnis der BH Vöcklabruck vom 12.02.2007, VerkR96-12178-2006, erhebt der Beschuldigte durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht folgende

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich.

Das oben bezeichnete Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

Als Berufungsgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung, unrichtige Tatsachenfeststellungen und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Mit dem gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 09.06.2006 um 21 Uhr 40 Uhr den Pkw, N, s, mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (um 22.19 Uhr Atemluftalkoholgehalt 0,96 mg/1 = 1,92 Promille Blutalkoholkonzentration) auf der L 540 Attergau Straße im Gemeindegebiet von Attersee in Richtung St. Georgen i.A. bei Kilometer 11 gelenkt. Er habe dadurch §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs 1 lit a) StVO 1960 verletzt und werde daher eine Strafe von € 1.200,00 sowie die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens über ihn verhängt.

 

Der gegenständliche Tatvorwurf ist jedoch zur Gänze unbegründet.

 

Der Bescheidbegründung ist zu entnehmen, dass sich der Vorwurf auf eine dienstliche Wahrnehmung eines Straßenaufsichtsorgans der Polizeiinspektion St. Georgen im Attergau stütze.

 

Festzuhalten ist jedoch, dass im gegenständlichen Fall der Beschuldigte nicht bei einer Fahrt mit dem gegenständlichen Pkw angehalten wurde. Er war zum Anhaltungszeitpunkt lediglich damit beschäftigt, Benzin mittels Benzinkanister in den Pkw nachzufüllen.

 

Es ist daher in der Darstellung der Tat in der Anzeige der Polizeiinspektion St. Georgen im Attergau vom 12.06.2006, GZ 16274/1/2006 unrichtig angeführt, dass der Beschuldigte von Attersee kommend in Richtung St. Georgen gefahren sei. Jedenfalls trifft dies nicht auf den Tatzeitpunkt bzw. auf einen Zeitpunkt zu, zu dem sich der Beschuldigte in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hätte.

 

Der Beschuldigte bestreitet jedenfalls, seinen Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Zum Zeitpunkt der durchgeführten Atemluftkontrolle hatte er seinen Pkw bereits über einen längeren Zeitraum abgestellt.

 

Für die Richtigkeit seiner Verantwortung stehen dem Beschuldigten auch Zeugen zur Verfügung, deren Namen und Anschrift zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung noch nicht erheben konnte und wird er die Daten der Zeugen jedenfalls noch im einzuleitenden Berufungsverfahren nach deren Bekanntwerden mitteilen und beantragt er die Einvernahme dieser Zeugen zum Beweis für die Richtigkeit seiner Verantwortung.

 

Festzuhalten ist weiters, dass der Beschuldigte beruflich häufig unterwegs und von der Abgabestelle ortsabwesend ist und ihm daher die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Aufforderungen zur Rechtfertigung offensichtlich nicht wirksam zugestellt wurden, sodass auch das Recht des Beschuldigten auf Parteiengehör verletzt ist und daher das Verfahren auch mangelhaft geblieben wurde.

 

Aufgrund der dargestellten Verantwortung des Beschuldigten ist jedenfalls richtigerweise festzustellen, dass er den im Straferkenntnis angeführten Pkw zum Tatzeitpunkt bzw auch davor nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, sodass bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Tatvorwurf unbegründet ist. Dies wäre auch festzustellen gewesen, wenn dem Beschuldigten die Aufforderung zur Rechtfertigung ordnungsgemäß zugestellt worden wäre.

Der Beschuldigte stellt daher durch seinen Rechtsvertreter folgenden

 

BERUFUNGSANTRAG:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen, die angebotenen und noch anzubietenden Beweise aufnehmen und anschließend das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

S, am 27. Februar 2007 MS                                                  F K"

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Zeugenschaftlich einvernommen wurden die einschreitenden Polizeibeamten der PI St. Georgen i.A., GI J. I u. RI R. N, sowie der vom Berufungswerbervertreter per Schriftsatz vom 30.3.2007 noch namhaft gemachte Zeuge J. R.

Vorgelegt, zum Akt genommen und verlesen wurden die die häufigen Ortsabwesenheiten des Berufungswerbers bedingenden Arbeitsnachweise seiner Leasingfirma (Beilage 1) u. die von der Behörde erster Instanz ergänzend eingeholte Stellungnahme des RI N vom 5.4.2007 (Beilage 2).

 

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsver­handlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG erforderlich.

 

4. Unbestritten ist der Grad der beim Berufungswerber auf der PI St. Georgen im Attergau um 22.17 bzw. 22.19 Uhr durch eine Atemluftuntersuchung mit 0,96 mg/l hochgradig festgestellten Alkoholisierung. Der Berufungswerber wurde am 9.6.2006 um 21.40 Uhr von der Besatzung des Funkstreifewagens bei seinem  auf der L540, bei Strkm 11,000 stehenden Fahrzeug angetroffen. Aus der am 12.6.2006 verfassten Anzeige ergibt sich als Tatbeschreibung, "der Lenker fuhr von Attersee kommend in Richtung St. Georgen." Die Funkstreifebesatzung traf just zu jenem Zeitpunkt beim "liegen gebliebenen" Fahrzeug des Berufungswerbers ein, als sie über die Bezirksleitzentrale über Funk die Mitteilung über einen sich dort vermutlich ereigneten Unfall erhielten. 

Das Dienstfahrzeug wurde zwei bis drei Fahrzeuglängen hinter dem Fahrzeug des Berufungswerbers angehalten.

Während der Zeuge GI I im Fahrzeug verblieb um den Funk zu hören, begab sich RI N zum Fahrzeug des Berufungswerbers und führte die Amtshandlung. Laut Meldung und der Schilderung im Berufungsverfahren hat keiner der einschreitenden Beamten diesen Pkw fahrend wahrgenommen, wobei GI I den Berufungswerber offenbar auch nicht am Fahrersitz, sondern mit einem Benzinkanister hantierend wahrgenommen hat.

Mit Blick darauf stehen die Sachverhaltsschilderungen der per 5.4.2007 von RI N nachgereichten Meldung weder im Einklang mit der einen nachvollziehbaren Inhalt fast zur Gänze vermissen lassenden Anzeige vom 12.6.06 und auch nicht mit den zeugenschaftlich dargelegten Wahrnehmungen des nur wenige Meter entfernt im Dienstfahrzeug verbliebenen GI I. Dieser wusste von keinem Lenkversuch des Berufungswerbers an der genannten Örtlichkeit zu berichten. Dagegen spricht insbesondere auch, weil RI N im Einverständnis des Berufungswerbers das Fahrzeug auf der gegenüberliegenden Straßenseite abstellte. Es hätte auch keinen Sinn ergeben das Fahrzeug in Betrieb zu nehmen, wenn doch die Rückkehr des Begleiters R mit dem Benzinkanister abzuwarten war. Wenn der Berufungswerber laut GI I beim Eintreffen noch mit einem Benzinkanister hantiert hat, ist es eigentlich unlogisch das "leer gefahrene Fahrzeug" vor den Augen der Polizeibeamten in Betrieb zu nehmen versucht zu haben.

Vom Berufungswerber wurde eine Lenkeigenschaft an der Unfallstelle von Anbeginn des Verfahrens in Abrede gestellt. Seine damalige starke Alkoholisierung erklärte er mit mehreren Lokalbesuchen gemeinsam mit J R im Verlaufe des späteren Nachmittags und Abends, welche darin motiviert waren, dass an diesem Tag ein Bekannter von ihm von einem Radlader überrollt und auf so tragische Weise getötet wurde.

Zusammenfassen lässt sich der erwiesene Sachverhalt dahingehend, dass der Zeuge R das Fahrzeug bis zur o.a. Örtlichkeit lenkte, als es dort infolge defekter Tankanzeige offenkundig wegen Benzinmangels liegen blieb. Während R sich zu Fuß in Richtung St. Georgen begab um Benzin zu holen, blieb der Berufungswerber wegen seiner starken Alkoholisierung beim Fahrzeug zurück. Als jedoch in der Folge ein unbekannter Fahrzeuglenker stehen blieb und ihm Hilfe anbot, ließ er sich von diesem nach St. Georgen mitnehmen um seinerseits Benzin zu holen. Von diesem Fahrzeuglenker wurde er auch wieder zu seinem Fahrzeug zurückgebracht. Als er gerade das Benzin in den Tank füllte, traf die Polizei dort ein und er wurde in der Folge zur Atemluftuntersuchung aufgefordert.

Es ist daher unlogisch, wenn nun eine gänzlich neue Version in einem Nachtrag zur völlig unzulänglichen und den Tatvorwurf (Lenkeigenschaft) nur in Schlussfolgerungen und nicht auf Wahrnehmungen beruhenden Anzeige vorgetragen wird.

Der Berufungswerber konnte zwar nicht schlüssig erklären, warum er seine Lenkeigenschaft nicht schon anlässlich der Atemluftuntersuchung dezidiert in Abrede stellte. Seine hochgradige Alkoholisierung könnte sehr wohl eine Erklärung dafür sein. Als Beweis für seine Lenkeigenschaft vermag dieser Umstand aber dennoch nicht herhalten.

Der Zeuge R bestätigte nämlich in durchaus schlüssiger und glaubwürdiger Art und Weise sowohl den Verlauf des späten Nachmittags und Abend des 9.6.2006 als auch seine Lenkeigenschaft bis zur hier verfahrensgegenständlichen Örtlichkeit. Zu bemerken ist, dass die Tatzeit jedenfalls mit Sicherheit nicht mit 21.40 Uhr anzunehmen gewesen wäre. Diese müsste zumindest den eine halbe Stunde frühren Zeitpunkt zum Gegenstand haben, an dem das Benzin ausgegangen und das Fahrzeug dort liegen geblieben ist.

Es besteht für die Berufungsbehörde aber kein Zweifel darüber, dass R das Fahrzeug bis an jene Stelle lenkte, wo der Berufungswerber beim Fahrzeug angetroffen wurde. Die längere Zeitdauer bis zu seiner Rückkehr mit einem Benzinkanister wurde insbesondere auch dadurch glaubhaft gemacht, dass er sich zuerst aus seinem in St. Georgen zurückgebliebenen Fahrzeug den Kanister holen musste, ehe er diesen mit Diesel gefüllten Kanister vorerst in den Tank seines Diesel-PKW’s füllte, ehe er sich von der Tankstelle Benzin holte, um mit diesem dann wieder zum Fahrzeug des Berufungswerbers zurückzukehren. Da von h. ferner der Strkm 11,000 ca. zwei Kilometer von St. Georgen entfernt festgestellt werden konnte und der  Fußweg vom Zeugen  mit 20 Minuten bezeichnet wurde, ist es gut nachvollziehbar, dass der Zeuge nicht wesentlich vor einer Stunde wieder zum liegen gebliebenen Fahrzeug zurückkehren konnte. Als er dort ankam, fand er dieses auf der gegenüberliegenden Straßenseite seitlich zur Fahrbahn in abgesperrtem Zustand abgestellt. Den zwischenzeitig zur Polizeiinspektion St. Georgen verbrachten Berufungswerber traf er daher beim Fahrzeug nicht mehr an. Ein Anruf des Berufungswerbers blieb deshalb erfolglos, weil der Berufungswerber sein Handy wiederum im versperrten Fahrzeug zurückgelassen hatte.

Dass der Zeuge in der Folge einige Tage keinen Kontakt mehr mit dem Berufungswerber hatte und erst dann von der Amtshandlung vom Berufungswerber erfuhr, wurde ebenfalls in schlüssiger Weise dargelegt.

 

4.1. Für die Berufungsbehörde stellt sich demnach glaubwürdig und schlüssig dar, dass hier weder die im Straferkenntnis zur Last gelegte Alkofahrt aber auch keine ebenso strafbare Inbetriebnahme gesetzt wurde. Die anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzend von der Erstbehörde vorgelegte Stellungnahme der Polizei vom 5.4.2007, worin erstmals von einer Inbetriebnahme des Kfz durch den Berufungswerber die Rede ist, vermag im Lichte einer diesbezüglich von GI I nicht bestätigten Wahrnehmung nicht gefolgt werden.

Grundsätzlich gilt es festzustellen, dass die vorliegende Erstmeldung als so mangelhaft zu qualifizieren ist, dass sich daraus der Verlauf der Amtshandlung überhaupt nicht nachvollziehen lässt. Schon mit Blick darauf ist es zumindest nicht unproblematisch, wenn dann nach zehn Monaten und bei bereits anhängigen Berufungsverfahren seitens des Anzeigers völlig neue Aspekte "nachgeliefert" werden, welche einerseits aus unerfindlichen Gründen ursprünglich einer Erwähnung nicht Wert befunden worden wären und andererseits dem anwesenden zweiten Beamten nur schwer verborgen bleiben hätten können, sodass er diese auch bei der Berufungsverhandlung noch zu erwähnen gewusst hätte.

Abschließend gilt es jedoch festzustellen, dass es hier der Berufungswerber durch seine der Behörde nicht mitgeteilten berufsbedingten Ortsabwesenheiten an jeglicher zumutbaren Mitwirkung entbehren ließ. Dies führte letztlich dazu, dass es zu einer von der Behörde erster Instanz nicht zu vertretenden Verfahrensverzögerung und damit zu einem längeren "kalten Entzug" der Lenkberechtigung gekommen ist.

Dieses Verfahren wird laut Berufungswerber von der Wohnsitzbehörde – dem Verkehrsamt der Bundespolizeidirektion Wien – geführt.

 

5. Rechtlich folgt iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG, dass mangels Tatbegehung von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r

 

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