VwSen-222120/15/Bm/Ri

Linz, 18.04.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9.1.2007, Zl. Ge96-67-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung der GewO 1994,  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG um "§ 5 Abs.1 GewO 1994" zu ergänzen ist.

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 200 Euro, ds 20 % der  verhängten Geldstrafe als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG   iVm §§ 24,  19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1951 - VStG.

Zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit  Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom  9.1.2007, Ge96-67-2006,  wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.4 und § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der xx Handels GmbH mit dem Sitz in, die im Firmenbuch als Geschäftszweig den Handel mit Bekleidung eingetragen hat und unter der Telefonnummer erreichbar ist und haben am 08.11.2006 vor dem Büro in  4 Pakete Kleidungsstücke (Jeans und Shirts) zum Versand an die Firma D in, bereitgehalten, bei der Hofeinfahrt zum Objekt in  ein Schild mit dem Wortlaut "xx" und bei der Bürotür im Innenhof des "H" in  eine Ankündigung mit dem Wortlaut "xx, angebracht. Sie haben durch dieses Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, d.h. selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen) in  das Handelsgewerbe ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 1 Abs. 4 und § 366 Abs.1 Z. 1 GewO 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe   1000 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden

gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungs­satz GewO 1994

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 1100 Euro."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die 4 Pakete Kleidungsstücke nicht zum Versand an die Firma D bereitgehalten worden seien, sondern habe er diese von der Firma erhalten. Er habe jedoch die Annahme dieser Pakete verweigert und die ausliefernde Spedition beauftragt, diese abzuholen und wieder an die Firma D zurückzusenden. Hinsichtlich der im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Ankündigungen werde ausgeführt, dass das Schild bei der Hofeinfahrt vom Vermieter, Herrn M, angebracht worden sei. Die Ankündigung an der Bürotür diene nur dem Zweck, dass der Briefträger die an ihn adressierten Sendungen richtig zustelle, zumal in diesem Gebäude mehrere Firmen untergebracht seien. Die xx Handels GmbH habe keine, wie immer geartete  gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, weshalb ersucht werde, das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt  ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Da keine  2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu Ge96-67-2006 sowie durch Anberaumung mündlicher Verhandlungen am 13. 3. 2007 und 12. 4. 2007. Die diesbezüglichen Ladungen wurden jedoch vom Berufungswerber nicht behoben. Laut ZMR ist der Berufungswerber weiterhin an der Zustelladresse gemeldet. Eine Änderung der bisherigen Abgabestelle wurde der Behörde vom Berufungswerber trotz Kenntnis des Verfahrens nicht mitgeteilt.

 

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 14.12.2005, Ge 10-303-2005, wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der xx Handels GmbH (FN 267969 y) angemeldeten Handelsgewerbes im Standort  mit Wirkung vom 9.11.2005 nicht vorliegen und wurde die Gewerbeausübung untersagt. Mit Schreiben vom 2.11.2006 teilte die belangte Behörde dem Berufungswerber mit, dass der Verdacht nahe liege, dass dieses Gewerbe trotzdem noch ausgeübt werde und forderte ihn gemäß § 360 GewO auf, eine ordnungsgemäße Gewerbeanmeldung zu erstatten oder die Gewerbeausübung im Standort  einzustellen.

Dem Akt liegt weiters die Anzeige der PI Suben vom 28. 11. 2006 bei. Darin wird angeführt, dass am Gebäude , im Bereich des Einfahrtstores sowie an der Bürotür Firmenschilder angebracht sind und wurden hievon Lichtbilder angefertigt, die der Anzeige beigelegt wurden. Auf dem Lichtbild Nr. 2 ist ein Firmenschild bei der Hofeinfahrt ersichtlich. Dieses Schild enthält die Aufschrift H, Gasthaus "H", Bauernladen und Vinothek, xx, Reitsport W, "H" Fußpflege und Kosmetik, Glasbau T, S Bauunternehmen, B & S Intern. Trading. Auf Lichtbild Nr. 4 ist ein auf der Bürotür angebrachtes Schild ersichtlich  mit der Aufschrift xx GmbH.

Vor der verschlossenen Bürotür sind 4 Pakete, adressiert an die Firma D Z in  gestanden. Auf einem Paket lag ein Speditionsauftrag für die Firma M. Ausgestellt war der Speditionsauftrag von der Firma xx, mit dem Datum 8. 11. 2006 und mit der Bezeichnung "4 Pakete Jeans und Shirts".

 

Diese Anzeige wurde dem Straferkenntnis Erster Instanz zugrunde gelegt.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder beider Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleich gehalten.

 

Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

 

Unbestritten ist, dass zum Tatzeitpunkt ein Firmenschild auf der Hofeinfahrt zum Objekt , das die Ankündigung "xx" aufweist, angebracht war. Weiters steht fest, dass sich an der Bürotür im Innenhof des oben bezeichneten Objektes ein Schild mit der Bezeichnung "xx GmbH" befand. Diesen Anbringungsorten kommt jedenfalls ein entsprechender Auffälligkeitswert zu, der geeignet ist, den darin aufscheinenden Wortlaut einem nicht näher eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen. Der Wortlaut "xx" und "xx GmbH"  lässt auch den Eindruck erwecken, dass die Tätigkeit des Handelsgewerbes entfaltet wird.

 

Soweit der Berufungswerber vorbringt, das Schild bei der Hofeinfahrt sei vom Vermieter angebracht worden und die Ankündigung an der Bürotür diene nur dem Zweck, dass der Briefträger die an ihn adressierten Sendungen richtig zustelle, so kommt diesen Ausführungen im Lichte der davor dargestellten Rechtslage keine Tatbestandsrelevanz und auch keine Relevanz in Bezug auf das verwaltungsrechtliche Verschulden gemäß § 5 Abs.1 VStG zu, da es bei einem "Anbieten" der hier in Rede stehenden Art nicht auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Darüber hinaus spricht auch für die Absicht des Berufungswerbers, ein Handelsgewerbe auszuüben, die Tatsache, dass die xx Handels GmbH bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding das Handelsgewerbe im Standort  angemeldet hat, jedoch die Voraussetzungen für die Ausübung  nicht vorlagen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs. 1 und 2 VStG Bedacht genommen.

Zum Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung wurde ausgeführt, dass die Interessen der Wirtschaft gefährdet wurden. Straferschwerend wurde gewertet, dass die unbefugte Gewerbeausübung trotz des Vorliegens eines Gewebeausschluss­grundes gemäß § 13 GewO 1994 durchgeführt wurde sowie einschlägige Verwaltungsvorstrafen. Weiters wurden die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers gewürdigt.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der angelasteten Tat und ist auch den finanziellen Verhältnissen angepasst.

 

Da sohin von keiner fehlerhaften Ermessensausübung der belangten Behörde bei der Strafzumessung ausgegangen werden kann, war auch ihr Strafausspruch zu bestätigen.

 

Zu II: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. B i s m a i e r