Linz, 17.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des M G, vertreten durch Mag. Dr. F H, Dr. K B, Rechtsanwälte in A, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. Juni 2006, AZ. SV96-29-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. Juni 2006 wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der "X", H, G, welche das Tanzcafe S in S, H, betreibt verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im Tanzcafe S die Ausländerin H C C, geb. X, x Staatsangehörige, am 20.09.2005 und am 21.09.2005 als Tänzerin von ihm beschäftigt worden sei, ohne dass für die Ausländerin eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt gewesen sei, die Ausländerin sei nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheins gewesen, eine Anzeigebestätigung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft bzw. ein Niederlassungsnachweis sei nicht vorgelegen. Er habe dadurch die §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt werde.
Begründend führt die belangte Behörde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften aus, dass im Rahmen einer fremdenpolizeilichen Überprüfung am 21.9.2005 im Tanzcafe S die im Spruch genannte Tänzerin angetroffen wurde. Aufgrund der Aussagen der Ausländerin über die Begleitumstände ihrer Beschäftigung habe es sich offensichtlich um ein Beschäftigungsverhältnis, welches nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bewilligungspflichtig ist, gehandelt, da auch die typischen Merkmale einer Selbständigkeit nicht vorgelegen seien. Der Lohn für ihre Table-Dance Vorführungen seien ihr von der Kellnerin ausbezahlt worden, von der sie nach ihren Angaben auch eingestellt worden sei. Weiters wurde ihr gratis ein Zimmer zur Verfügung gestellt, über eine eigene Betriebsstätte habe sie nicht verfügt.
Zum vom Bw im Verfahren vorgelegten Schreiben des Arbeitsmarktservice Oö. vom 23.8.2005, wonach nach Rechtsansicht des AMS Showtänzerinnen, Go-Go-Girls und dgl. angesichts der Werkverträge Selbständige seien und daher das Ausländerbeschäftigungsgesetz für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung komme, wird festgehalten, dass neben den Aufenthaltsbehörden auch die Zollbehörden sowie die Strafbehörden zu prüfen hätten, ob Selbständigkeit oder ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt. Diese Prüfung habe nicht nach einem (behaupteten) äußeren Erscheinungsbild zu erfolgen, sondern habe sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu richten. Im vorliegenden Fall liege ein eindeutiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Bw und der x Staatsangehörigen vor.
Im Hinblick auf die Tatumstände sowie die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheine daher die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe als angemessen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.
In der Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Ausländerin bei der "X" nicht unselbständig beschäftigt, sondern auf Grund eines Werkvertrages selbständig als Tänzerin tätig gewesen sei. Die Entgegennahme des Entgelts eines Gastes für die Aufführung eines Table-Dance sei nur aus praktischen Überlegungen (spärliche Bekleidung der Tänzerin) durch die Kellnerin erfolgt. Mit der "X" habe diese zwischenzeitliche Verwahrung der eingenommenen Gelder der Tänzerinnen nichts zu tun; diese erhielten keinen Anteil, keine Provision oder dgl., auch nichts für die Verwahrung und die "X" zahle auch für die Table-Dance Aufführungen nicht aus eigenen Mitteln etwas dazu. Es fände daher kein finanzieller Transfer zwischen der Showtänzerin und der "X" als Lokalinhaberin statt. Zum Beweis dafür wird die Einvernahme der Kellnerin, Frau B M, als Zeugin beantragt. Weiters wird ein mit der Ausländerin abgeschlossener schriftlicher Werkvertrag als Beweismittel vorgelegt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 29. Juni 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde sowie durch Einsicht in den zum gleichgelagerten Sachverhalt vorliegenden Akt VwSen-251306 des Oö. Verwaltungssenates und der dort verfassten Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2006.
4.1. Gemäß § 51e Abs.2 VStG entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Der Oö. Verwaltungssenat hat im Verfahren VwSen‑251306 bereits über einen dem Bw betreffenden gleichgelagerten Sachverhalt abgesprochen. Der hier entscheidungsrelevante Sachverhalt konnte daher auf Grund der Aktenlage geklärt werden, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 51e Abs.2 Z1 VStG abgesehen werden konnte.
Dem Finanzamt Grieskirchen, Wels wurde mit Schreiben vom 23. März 2007 in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, unter Übermittlung der Berufung des Bw vom 28. Juni 2006 dazu Stellung zu nehmen.
Mit E-Mail vom 10. April 2007 wurde vom Finanzamt Grieskirchen, Wels darauf hingewiesen, dass der im Verfahren VwSen-251306 festgestellte Umstand, dass die Beschäftigung dem Bw wegen eines Rechtsirrtums nicht angelastet werden kann, zwar beim gegenständlichen Tatzeitpunkt noch vorlag, nicht aber bei den anderen gegen den Bw eingeleiteten Strafverfahren, da ihm an den dort festgestellten Tatzeitpunkten der Strafbescheid der Erstbehörde im Verfahren VwSen-251306 bereits zugestellt worden war und er daher begründeten Zweifel an der Richtigkeit seiner Vorgehensweise gehabt haben musste.
4.2. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht folgender Sachverhalt fest:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der "X", H, G, die das Tanzcafe S in S, H, betreibt.
Mit Schreiben vom 23. August 2005, GZ: LGSOÖ/Abt.1/08104/030/2005, teilte das Arbeitsmarktservice Oö. dem Bw aufgrund seiner telefonischen Anfrage mit, dass laut Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice Oö. ShowtänzerInnen, Go-Go-Girls und dgl. angesichts der Werkverträge, auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung kommt. Es werde insbesondere darauf hingewiesen, dass die Aufenthaltsbehörden im Zusammenhang mit der Erteilung von Aufenthaltstiteln für diesen Personenkreis die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit selbst durchzuführen haben und vom AMS dazu keine Stellungnahmen bzw. Feststellungsbescheide einzuholen sind.
Die x Staatsangehörige H C C, geb. X, arbeitete am 20. September 2005 und am 21. September 2005 als Tänzerin im genannten Lokal. Sie verfügte über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung. Das Entgelt für die Table-Dance Vorführungen wurde von den Kunden an die Kellnerin des Lokals entrichtet und von dieser nach "Dienstschluss" an die Ausländerin ausgezahlt.
4.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Ermittlungen der belangten Behörde und den vom Bw im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegten Beweismitteln und ist in dieser Form auch unstrittig. Der Inhalt des Schreibens des Arbeitsmarktservice Oö. vom 23. August 2005 wurde auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu VwSen-251306 am 5. Dezember 2006 vom Vertreter des AMS Oö. bestätigt.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde auch nie bestritten, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer das zur Vertretung nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens 3 Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 bis zu 5.000 Euro.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerblicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Wert und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
5.3. Im vorliegenden Verfahren steht zweifelsfrei fest, dass für die Ausländerin keine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG vorlag. Allerdings bestreitet der Bw die Anwendbarkeit des AuslBG, da die fragliche Ausländerin seiner Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachging und dafür auch ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, nicht primär der Vertrag maßgebend, aufgrund dessen die Beschäftigung ausgeübt wird, sondern sind die "wahren Verhältnisse" entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (VwGH vom 20.11.2003, 2000/09/0208). Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind etwa die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, die Entgeltlichkeit oder die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt. Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssten nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).
5.4. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt und vom Oö. Verwaltungssenat bereits im Berufungsverfahren zu VwSen-251306 beim gleichgelagerten Sachverhalt festgestellt wurde, ist aus dem Gesamtbild der Tätigkeit der Ausländerin im Tanzlokal S zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerin wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befand, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.
5.5. Für das Verwaltungsstrafrecht gilt das Schuldprinzip. Eine Bestrafung des Täters setzt schuldhaftes Verhalten voraus. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Nach § 5 Abs.2 VStG schließt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, welcher der Täter zuwidergehandelt hat, sein Verschulden an der Tat aus, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. u.a. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).
Die Rechtsauskunft eines Behördenorgans kann auf die Beurteilung der Schuldfrage Einfluss ausüben; eine unrichtige Auskunft von einem Organ der zuständigen Behörde vermag Straflosigkeit nach § 5 Abs.2 VStG zu bewirken (VwGH vom 19. November 2002, 2002/21/0096).
Im vorliegenden Fall hat sich der Bw beim Arbeitsmarktservice Oö. erkundigt, ob er für die Beschäftigung der ausländischen Tänzerinnen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigt. Dazu wurde ihm mit Schreiben vom 23. August 2005 vom Arbeitsmarktservice Oö. mitgeteilt, dass ShowtänzerInnen angesichts der Werkverträge, auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung komme. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit durch die Aufenthaltsbehörden i.Z.m. der Erteilung von Aufenthaltstiteln durch diese selbst durchzuführen sind.
Gem. § 20 Abs.1 AuslBG entscheiden über Anträge nach diesem Bundesgesetz, über den Widerruf der Sicherungsbescheinigung, der Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, der Arbeitserlaubnis und des Befreiungsscheines sowie über die Untersagung der Beschäftigung, soweit nichts anderes bestimmt ist, die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice. Gemäß Abs.2 leg.cit. entscheidet über Berufungen gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.
Indem sich daher der Bw beim AMS Oö. über die Voraussetzungen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungspflicht erkundigt hat, ist er seiner vom Gesetz geforderten Erkundungspflicht nachgekommen und ihm die Entlastung gelungen. Die Beschäftigung der Ausländerin ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Unterlagen war ihm zum damaligen Zeitpunkt subjektiv nicht vorwerfbar.
5.6. Der vorliegenden Berufung war daher gem. § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.
6. Auf Grund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gem. § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Panny
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