Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251442/33/Kü/Hu

Linz, 19.04.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn K K, P, L, vertreten durch H & Partner Anwaltsgesellschaft mbH, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 28. Juni 2006, Sich96-381-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 5. Dezember 2006 und 24. Jänner 2007  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 600  Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 28. Juni 2006, Sich96-381-2005, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen zwei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG Geldstrafen von jeweils 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 51 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der P & K S OEG mit dem Sitz in L, P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass die P & K S OEG zumindest am 21.9.2005 auf der Baustelle Europaplatz II, Europastraße 3, 5020 Salzburg, Herrn K R, geb. …, polnischer Staatsbürger, und Herrn W Z, geb. …, polnischer Staatsbürger, mit Verlege- bzw. Verfugungsarbeiten in der Garage unberechtigt beschäftigt hat, da weder der P & K S OEG für diese eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

 

Begründend wurde von der Erstinstanz nach Auflistung der Rechtsgrundlagen und Darstellung des Verfahrensganges festgehalten, dass für den Fall, dass auf Betriebsstätten, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien – wie die Baustelle Europapark II, Europastraße 3, 5020 Salzburg – Ausländer angetroffen würden und der Beschäftiger nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege, kraft Gesetzes schon von „unberechtigter Beschäftigung“ ausgegangen werden könne. Sollte dem jedoch nicht so sein, liege es am Beschuldigten, anderes zu beweisen. Dies hätte der Bw sinngemäß mit der Rechtfertigung versucht, dass ein Werkvertrag zwischen ihm und W Z bzw. K R bestanden habe und damit eine selbstständige Tätigkeit vorliege.

 

Diesbezüglich habe jedoch der Bw und Herr K S zugegeben, dass Aufträge generell von den Vier, dh vom Bw, Herrn K S, Herrn W Z und Herrn K R gemeinsam realisiert würden. Somit könne man von einer wirtschaftlichen Selbstständigkeit bei der Tätigkeit von Herrn W Z und Herrn K R nicht mehr ausgehen. Die Behörde folge der Argumentation des Zollamtes Salzburg bei seinem Strafantrag vom 4.11.2005, das maßgebend bei der Abgrenzung zwischen der bewilligungsfreien selbstständigen Tätigkeit und einer bewilligungspflichtigen arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung, der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit sei und nicht die äußere Form der Vertragsgestaltung. Die Arbeitnehmerähnlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sei und das typische Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit nicht vorliegen würden.

 

Die Aussage des Bw und Herrn K S vom 21.9.2005, dass die Vier „Aufträge generell gemeinsam realisieren“, sei ein starkes Indiz für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, zumal noch zwei weitere Strafverfahren anhängig seien, bei dem die vier in dieses Strafverfahren involvierten Personen nach dem selben Muster vorgehen würden. Für die Behörde stehe somit fest, dass Herr W Z und Herr K R zumindest am 21.9.2005 für die Firma P & K S OEG in einem offensichtlichen Beschäftigungsverhältnis tätig gewesen seien.

 

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage festgelegt und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bilde das Schreiben der Wirtschaftstreuhänder M & Partner GesmbH & Co KG, M, K, vom 13.4.2006, wonach das Monatseinkommen des Bw 631,66 Euro betrage, er über kein Vermögen verfüge, verheiratet sei und Sorgepflicht für ein Kind trage. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht zu werten gewesen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe herab zu setzen.

 

Festzuhalten sei, dass durch die Tätigkeit der Herren W und K die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in keiner Weise verletzt worden seien. Dies deshalb, da es sich bei den beiden Herren um selbstständige Erwerbstätige mit sämtlichen dazu erforderlichen Berechtigungen handle. Weiters würden  maßgebliche Parameter, die ein Dienstverhältnis überhaupt begründen würden, nämlich insbesondere eine Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit, keinesfalls vorliegen.

 

Zwischen der P und K S OEG und den Herren K und W seien Werkverträge abgeschlossen worden. Darüber hinaus würden sowohl Herr K als auch Herr W aufrechte Gewerbeberechtigungen für das Gewerbe „Verfugen von keramischen Fliesen, Kunststein- und Natursteinplatten“ verfügen. Hinzu komme, dass beide Herren bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbstständige Erwerbstätige angemeldet seien und darüber hinaus über entsprechende Steuernummern verfügen würden.

 

All diese unbestreitbaren Nachweise würden, neben dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der Herren K und W, eindeutig für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen, für eine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gebe es keinerlei Anhaltspunkte.

 

Der Bw habe sich, wohl wissend, dass die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Nachweise gegen die Bestimmungen des AuslBG verstoßen könne, vor der Beauftragung der Herren K und W nicht nur darüber Klarheit verschafft, dass es sich bei den beiden Herren eindeutig um selbstständige Erwerbstätige handle, die bereits seit 2004 über aufrechte Gewerbeberechtigungen und eine entsprechende Sozialversicherung bei der gewerblichen Wirtschaft verfügen würden. Vielmehr sei zwischen der P & K S OEG und den Herren K und W auch ein (eindeutiger) Werkvertrag vereinbart worden, der in weiterer Folge zwischen den Vertragsparteien auch tatsächlich gelebt worden sei. Die Bestimmungen des Werkvertrages würden somit den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der Herren K und W für den Berufungswerber widerspiegeln.

 

Wie den Bestimmungen des beiliegenden Werkvertrages zu entnehmen sei, seien diesem die einschlägigen Ö-Normen zugrunde gelegen. Die Herren K und W hätten eine vertragsgemäße, einwandfreie, den behördlichen Vorschriften und einschlägigen Normen und anerkannten Regeln der Technik entsprechende Leistung, nämlich das ordnungsgemäße Verlegen und Verfugen von Natursteinplatten, zu erfüllen gehabt; dies bis zur vollen Verwendungsfähigkeit des jeweiligen zu bearbeitenden Teils der Baustelle Europapark II, Salzburg. Geschuldet sei, im Sinne des Werksvertragsrechtes, ausschließlich ein Erfolg und nicht nur ein redliches Bemühen, welches im Übrigen ein wesentlicher Parameter für ein Dienstverhältnis sei. Des weiteren seien unveränderliche Einheits-Festpreise vereinbart worden und kein für ein Dienstverhältnis entsprechender Stundenlohn. Auch hätten die beauftragten Herren K und W für den zu erbringenden Erfolg gewährleisten müssen (werkvertragliche Erfolgshaftung) und seien dafür verantwortlich gewesen, dass auch die Bestimmungen des AuslBG eingehalten würden. Dass die Verlegung und das Verfugen von Natursteinplatten eine anspruchsvolle Tätigkeit darstelle und keinesfalls mit Hilfsarbeiten (vgl. Aufstellen von Gipskartonwänden und Verspachtelarbeiten) verglichen werden könne, sei wohl unstrittig. Auch dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass eine selbstständige und eben gerade keine unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliege. 

 

Außerdem spreche die Art der Bezahlung der Leistung von Herrn K und Herrn W eindeutig für das Vorliegen eines Werkvertrages und somit für eine selbstständige Erwerbstätigkeit der beiden Herren. Dies deshalb, da sowohl für den Fall der Legung der Teilrechnungen ein 10%iger Deckungsrücklass als auch für die Legung der Schlussrechnung ein 5%iger Haftungsrücklass vereinbart worden sei.

 

Es sei somit unzweifelhaft von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, da die Herren K und W eindeutig das wirtschaftliche Risiko (= Unternehmerrisiko) ihrer Leistungserbringung tragen würden.

 

Die Tätigkeit der Herren K und W für den Bw habe sich dermaßen zugetragen, dass diese völlig frei von Weisungen und ohne Beaufsichtigung ihrer Tätigkeit nachgegangen seien. Vom eigentlichen Auftraggeber, der N M GmbH & Co KG seien lediglich die zu verarbeitenden Materialien bereit gestellt worden; das Werkzeug und die Arbeitsmittel seien ausschließlich von den Herren K und W zur Verfügung gestellt worden. Auch daran sei zu erkennen, dass die Herren K und W neben den rechtlichen Parametern einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auch über eine als Unternehmen zu bezeichnende Organisation verfügen würden.

 

Bei der Subvergabe von Aufträgen handle es sich um eine Vorgehensweise, die in der Baubranche absolut verbreitet und üblich sei. Auftragnehmer würden sich Subunternehmer bedienen, um gegenüber ihren jeweiligen Auftraggebern die technische Leistungsfähigkeit und Durchführbarkeit von Aufträgen zu ermöglichen.

 

Auch die Tatsache, dass die Herren K und W über das nahezu gleiche Einkommen verfügen würden, sei damit zu erklären, dass diese eben in der selben Branche tätig seien und für gleichartige Leistungen eben ein gleich hohes Entgelt am Markt gezahlt würde.

 

Hinzu komme, dass das Ausländerbeschäftigungsgesetz oder auch eine andere vergleichbare gesetzliche Bestimmung keine lückenlose Nachforschungspflicht des Auftraggebers normiere, welchen Tätigkeiten die Auftragnehmer in den vergangenen Monaten oder Jahren nachgegangen seien. Vielmehr dürfe ein Auftraggeber darauf vertrauen, dass die Vorlage von Gewerbeberechtigungen, Steuernummern und Sozialversicherungsanmeldungen bei der gewerblichen Wirtschaft eindeutig für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen würde.

 

Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat trotz dieser Ausführungen zum Ergebnis kommen, dass gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen worden sei, so sei die Strafe in Höhe von 1.500 Euro je Verstoß jedenfalls zu hoch bemessen. Dies deshalb, da der Berufungswerber lediglich über ein Monatseinkommen in Höhe von 631,66 Euro verfüge und darüber hinaus verheiratet sei und Sorgepflicht für ein Kind trage. Da es sich im gegenständlichen Falle, sofern die Berufungsbehörde die Rechtsansicht der Erstbehörde teile, um die erste Verwaltungsübertretung des Bw handle, sei daher im Sinne des § 28 Abs.1 lit.c AuslBG mit der Mindeststrafe in der Höhe von 1.000 Euro jedenfalls das Auslangen zu finden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 20.7.2006 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 5. Dezember 2006 und 24. Jänner 2007. An diesen mündlichen Verhandlungen haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter des Zollamtes bzw. Finanzamtes teilgenommen. In der mündlichen Verhandlung wurden die polnischen Staatsangehörigen R K und Z W sowie ein Vertreter des Zollamtes Salzburg, der bei der Kontrolle anwesend war, als Zeugen einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw war zum fraglichen Tatzeitpunkt persönlich haftender Gesellschafter der P & K S OEG mit dem Sitz in P, L. Geschäftszweig der P & K S OEG ist die Montage und das Verlegen von Natursteinen.

 

Zwischenzeitig ist die P & K S OEG umfirmiert worden und heißt nunmehr K & Partner OEG und hat ihren Sitz in A, N. Die beiden polnischen Staatsangehörigen R K und Z W sind nunmehr mit einem Geschäftsanteil von je 25 % an der K & Partner OEG beteiligt.

 

Auf der Baustelle Europapark II, Europastraße 3, 5020 Salzburg, wurden von der P & K S OEG Bodenverlegearbeiten durchgeführt. Den Auftrag für diese Arbeiten hat die P & K S OEG von der N M GmbH & Co KG erhalten. Von der N M GmbH & Co KG wurden auch sämtliche Materialien für die Arbeiten geliefert.

 

Für das Bauvorhaben Europapark II Salzburg wurde von der P und K S OEG sowohl mit R K als auch Z W am 19.9.2005 eine Vereinbarung über die Vergabe von Subunternehmerleistungen abgeschlossen. In der Präambel wurde festgehalten, dass mit dieser Vereinbarung die Parteien generell die Beauftragung des Subunternehmers für die Verfugungsarbeiten Europapark II Salzburg regeln. Als Grundlage für den Auftrag wurden die Vereinbarungen über die Vergabe von Subunternehmerleistungen, der Bestellschein laut Anlage 1 und die einschlägigen Ö-Normen in der jeweils gültigen Fassung bezeichnet.

 

Die Arbeiten auf der Baustelle in Salzburg waren sehr schnell durchzuführen, weshalb keine eindeutige Trennung zwischen Verlegearbeiten und Verfugungs­arbeiten möglich gewesen ist. Es hat keinen Plan über die Bereiche gegeben, die von den beiden Polen zu verfugen waren. Die Arbeiten gestalteten sich vielmehr in der Weise, dass von der P & K S OEG - der Bw hat selbst gearbeitet - Verlegearbeiten durchgeführt wurden und gleich anschließend von K und W Korrekturen der verlegten Platten bezogen auf einen geraden Verlauf der Fugen und die eigentlichen Verfugungsarbeiten durchgeführt wurden. Das Werkzeug für die Verfugungsarbeiten, wie Eimer, Gummispachtel und Schwämme, wurde von den beiden selbst gestellt.

 

Die beiden polnischen Staatsangehörigen wurden bei der Ausführung der Verfugungsarbeiten vom Bw angewiesen. Die Anweisungen haben die Ausführung der Verfugungsarbeiten im Speziellen die Größe und Tiefe der Fuge und das zu verwendende Material betroffen, da auch die Struktur des Steines bei der Ausführung der Verfugungsarbeiten zu beachten war. Die Ausführung der Verfugungsarbeiten wurde vom Bw abgenommen, da bei ihm die Gewährleistung für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten gelegen ist.

 

Bezüglich der Arbeitszeit haben K und W vom Bw keine Anweisungen erhalten. Der Bw hat den beiden gegenüber vorgegeben, wie viele Laufmeter sie insgesamt zu verfugen haben und hat dabei auch festgelegt, in welcher Zeit die Verfugungsarbeiten zu beenden sind.

 

Abgerechnet wurde die Baustelle in bar. Nach Abschluss der Arbeiten und Kontrolle dieser Arbeiten durch den Bw haben die beiden Polen das im Vertrag pro Laufmeter Verfugungsarbeiten vereinbarte Geld ausbezahlt bekommen. Erst im Nachhinein haben die beiden Polen quartalsweise Rechnungen an die P & K S OEG ausgestellt, um entsprechende Belege für das Finanzamt in Händen zu haben. Wenn zwischendurch auf der Baustelle noch gesonderte Arbeiten durchzuführen waren, wurden diese als Pauschale direkt auf der Baustelle abgerechnet. Diese Pauschale wurde bei der Endabrechnung nicht berücksichtigt.

 

Die P & K S OEG war bei der Durchführung der Arbeiten auf der Baustelle Europapark II in Salzburg nicht im Besitz von Beschäftigungsbewilligungen für die beiden polnischen Staatsangehörigen.

 

Von K und W wurden auf diese Weise immer wieder verschiedene Aufträge der P & K S OEG abgewickelt. Für den Fall, dass am Ort der Baustelle von der P und K S OEG Quartiere angemietet wurden, haben auch W und K in diesen Quartieren übernachtet. Da von der P & K S OEG die Kosten für diese Quartiere übernommen wurden, haben W und K pro ausgeführtem Laufmeter Verfugungsarbeiten weniger Entgelt erhalten. Die Mietkosten für die Quartiere wurden demnach nicht zur Gänze von der P & K S OEG übernommen, sondern hatten auch W und K einen Beitrag zu leisten.

 

W hat in Österreich nur über Auftrag der P & K S OEG gearbeitet. K hat vor der Zusammenarbeit mit der P & K S OEG sporadisch kleine Aufträge für andere Firmen erledigt. Für alle Arbeiten wurde immer die gleiche Vereinbarung über Subunternehmerleistungen abgeschlossen. Diese Vereinbarung wurde in Deutsch abgeschlossen, obwohl beide Polen der deutschen Sprache nicht mächtig sind und daher diese Vereinbarungen nicht verstanden haben.

 

Sowohl K als auch W sind im Gewerberegister als Gewerbeinhaber für das Gewerbe Verfugen von keramischen Fliesen, Kunststein- und Natursteinplatten mit den Standorten N, A, bzw. L, P, registriert. Diese Gewerbeberechtigungen bestehen seit 3. Mai 2004 bzw. 4. April 2005. Die Standorte der Gewerbeberechtigungen entsprechen den jeweiligen Standorten der P & K S OEG. Weiters sind beide Polen bei der Sozialversicherung seit 1.1.2005 bzw. 1.4.2005 als gewerblich selbstständige Erwerbstätige gemeldet. Vom Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurden Umsatzsteueridentifikationsnummern erteilt bzw. Steuernummern für die Festsetzung und Einhebung der Einkommenssteuer und Umsatzsteuer bekannt gegeben.

 

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen, die im Wesentlichen unbestritten geblieben sind,  basieren auf den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Der Bw selbst gibt an, dass er den beiden Polen Anweisungen über die Ausführung der Verfugungsarbeiten gegeben hat und diese Arbeiten auch entsprechend kontrolliert hat. Der Zeuge W gibt an, dass er nach Österreich gekommen ist, um hier zu arbeiten. In Polen habe er nicht selbstständig gearbeitet, sondern war bei verschiedenen Firmen als Angestellter tätig. In Österreich hat ihm der Bw, der sein Schwager ist, geraten, ein Gewerbe anzumelden. Bei der Gewerbeanmeldung war der Bw Herrn W auch behilflich. W gibt weiters an, dass er ausschließlich für die Firma P & K S OEG gearbeitet hat und für diese Firma Verfugungsarbeiten übernommen hat. Während seines Aufenthalts in Österreich hat er für keine andere Firma gearbeitet.

Von beiden einvernommenen polnischen Zeugen wird übereinstimmend und unmissverständlich angegeben, dass nach Beendigung der Verfugungsarbeiten und der Kontrolle durch den Bw der im Vorhinein vereinbarte Preis pro Laufmeter in bar ausbezahlt wurde und erst quartalsweise aus finanztechnischen Gründen Rechnungen an die Firma des Bw gestellt wurden. Die gegenteiligen Ausführungen des Bw, dass nach Abschluss der Baustelle von Beiden jeweils eine Endrechnung gelegt wurde, entsprechen daher nicht den Tatsachen.  

Ebenso geben beide Zeugen übereinstimmend an, dass im Zuge der Arbeiten im Europapark II in Salzburg keine räumliche Trennung der einzelnen Arbeitsbereiche stattgefunden hat, sondern von der P & K S OEG die Verlegearbeiten durchgeführt wurden und im unmittelbaren Anschluss von den Beiden Verfugungsarbeiten durchgeführt wurden und es jedenfalls keine Trennung der einzelnen Arbeitspartien gegeben hat. Ebenso geben beide übereinstimmend an, dass für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten die P & K S OEG verantwortlich gewesen ist und sie vom Bw Anweisungen hinsichtlich der Ausführungen der Verfugungsarbeiten bezogen auf Fugenbreite, Fugentiefe und zu verwendendes Material erhalten haben.

 

Bezüglich der finanzrechtlichen Behandlung von W und K wurden entsprechende Belege vorgelegt, auch liegen Belege bezüglich der Meldung bei der Sozialversicherung als gewerblich selbstständig Erwerbstätige vor. Diese Umstände sind insofern unbestritten geblieben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

5.2. Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

5.3. Den Ausführungen des Bw, wonach der mit den beiden Polen abgeschlossene Werkvertrag auch entsprechend gelebt wurde, ist zu entgegnen, dass in dieser Vereinbarung über die Vergabe von Subunternehmerleistungen nur Verfugungsarbeiten vereinbart wurden. Der Umstand, dass die Arbeitsbereiche des „Subunternehmers“ auf der Baustelle so weit abgrenzbar sind, dass Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung stehen, begründet nicht das Vorliegen eines Werkes. Verfugungsarbeiten stellen daher bloße Dienstleistungen dar, ohne die beiden Ausländer zur Herstellung eines Werkes zu verpflichten. Auch wenn K und W in abgrenzbaren Bereichen die Verfugungsarbeiten durchgeführt hätten – was auf der Baustelle in Salzburg nachweislich aber nicht der Fall war – kann das individualisierbare, in sich abgeschlossene Werk nur in der Verlegung von Natursteinplatten gesehen werden, dessen wesentlicher Bestandteil auch die Verfugung der verlegten Platten darstellt. Die ordnungsgemäße Verlegung der Platten und somit auch die ordnungsgemäße Verfugung schuldet der Bw seinem Auftraggeber. Die einzelnen Beiträge zu diesem Werk, wie das Verfugen, stellen sich nicht als geschlossene Einheit sondern vielmehr als Dienstleistung dar.

Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen.

 

Entgegen den Berufungsausführungen ist zwischen Verfugungsarbeiten und dem Verspachteln von Gipskartonplatten kein Unterschied hinsichtlich der Einstufung dieser Arbeiten zu erkennen. Für beide Tätigkeiten sind werktechnische Kenntnisse erforderlich und können diese Arbeiten nicht ohne weiters von jedermann durchgeführt werden. Warum daher diese Arbeiten – wie vorgebracht – nicht vergleichbar wären, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar, zumal der Bw für seine Behauptung auch jegliche Erklärung schuldig bleibt. Aus diesem Grund kann die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Aufstellung und Verspachtelung von Gipskartonwänden auch gegenständlich zur Beantwortung der Frage, ob von den beiden Polen ein eigenständiges Werk hergestellt wurde, herangezogen werden. Gegenständlich ist daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages auszugehen.

 

Folgende Merkmale sprechen für das Vorliegen zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses:

-          Die Arbeiten wurden ausnahmslos auf Baustellen der P & K S OEG, sohin in deren betrieblicher Sphäre, durchgeführt. Dies war auch bei der gegenständlichen Baustelle der Fall.

-          W erhielt Aufträge ausschließlich von der P & K S OEG. Auch K bekam seine Aufträge nach Beginn der Zusammenarbeit mit der P & K S OEG ausschließlich von dieser.

-          In der Vereinbarung über die Vergabe von Subunternehmerleistungen wurden generell Verfugungsarbeiten bei der Baustelle Europapark II genannt. Die Ausführung der Fugen bezüglich Breite, Tiefe und des zu verwendeten Materials wurde vom Bw erst konkret auf der Baustelle vorgegeben.

-          Sämtliche zu verarbeitenden Materialien wurden von der P & K S OEG zur Verfügung gestellt.

-          Auf der gegenständlichen Baustelle wurde von der P & K S OEG zusammen mit den beiden Polen als gemeinsame Partie gearbeitet und die Natursteinplatten verlegt und gleich anschließend verfugt, ohne dass es getrennte Arbeitsbereiche für die beiden Polen gegeben hat. Dies bedeutet eine organisatorische Eingliederung der beiden Polen in den Arbeitsablauf der P & K S OEG.

-          Nach Beendigung der Arbeiten wurden beide Polen in bar ausbezahlt.

-          Die Arbeiten der beiden Polen wurden vom Bw laufend kontrolliert und ist der P & K S OEG auch die Gewährleistung für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten zugekommen.

 

Für eine selbstständige Tätigkeit könnte sprechen, dass bei Unterfertigung der Vereinbarung für Subunternehmerleistungen keine Arbeitszeiten sondern der Termin für die Fertigstellung der Arbeiten festgesetzt wurde und die Polen keinen Meld- oder Anwesenheitspflichten unterlegen sind. 

 

In Beurteilung der oben aufgelisteten Kriterien und somit der wahren Verhältnisse der gegenständlichen Arbeitsleistungen kommt der Unabhängige Verwaltungssenat  in Anlehnung an die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Schluss, dass die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Argumente beträchtlich überwiegen und diesen im Gegensatz zu den für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Kriterien bedeutend mehr Gewicht beizumessen ist. Ausschlaggebend dabei ist, dass auf der Baustelle die entsprechenden Anweisungen über die Arbeiten gegeben wurden, somit den beiden Polen keine Entscheidungsbefugnisse bezüglich ihrer Arbeit zugekommen sind, und die Arbeiten gemeinsam mit der P & K S OEG erfolgten. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann nicht ausgegangen werden. Die beiden Polen sind somit von P & K S OEG unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses und keiner selbstständigen Tätigkeit der beiden polnischen Staatsangehörigen auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit der beiden Polen auf der gegenständlichen Baustelle keine Beschäftigungsbewilligungen bestanden haben, ist deren Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Der objektive Tatbestand ist damit dem Bw anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass er bei der Auswahl der beiden Subunternehmer die erforderliche Sorgfalt eingehalten hat, zumal er vor Beauftragung der beiden Polen deren aufrechte Gewerbeberechtigungen sowie Anmeldungen bei der gewerblichen Sozialversicherung geprüft habe. Diesem Vorbringen ist allerdings entgegen zu  halten, dass unzweifelhaft feststeht, dass der Bw keinen Versuch unternommen hat, bei der zuständigen Behörde eine Rechtsmeinung über die Zulässigkeit des Einsatzes der Ausländer einzuholen. Die Ausführungen des Zeugen W, wonach der Bw ihm gegenüber geäußert habe, dass er in Österreich ausschließlich dann arbeiten könne, wenn er ein Gewerbe anmelde, lassen den Schluss zu, dass die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dem Bw voll bewusst gewesen sind und somit nach Möglichkeiten gesucht wurde, diese strikten Vorgaben zu umgehen. Da beim Bw das Bewusstsein bestanden hat, dass er die beiden Polen nicht ohne weiteres in seiner Firma einsetzen kann, wurde der Weg über die Vereinbarung von Subunternehmerleistungen zur Umgebung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewählt. Bezüglich dieser Vorgangsweise ist allerdings dem Bw vorzuwerfen, dass er es unterlassen hat, bei den zuständigen Behörden entsprechende Auskünfte einzuholen und ist darin zumindest ein fahrlässiges Verhalten zu sehen.

 

Der Bw kann sich auch nicht damit verantworten, dass die beiden Polen vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung als selbstständig Erwerbstätige anerkannt wurden, da die Einstufung der Tätigkeiten durch diese Behörden für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt oder nicht, unerheblich ist. Aus dem Umstand, dass vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung die beiden Polen als selbstständig Erwerbstätige anerkannt werden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch tatsächlich als Selbstständige tätig gewesen sind. Insgesamt ist daher dem Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Rahmen der Strafbemessung ist grundsätzlich festzuhalten, dass erschwerende Umstände, wie bereits auch von der Erstinstanz ihrer Strafbemessung zugrunde gelegt, nicht hervorgekommen sind. Bei Würdigung aller Umstände des Falles kann von einem geringfügigen objektiven Unrechtsgehalt nicht ausgegangen werden, zumal dem Bw die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt waren, allerdings rechtliche Konstruktionen gewählt wurden, um diese strikten Vorgaben zu umgehen. Schon allein aus generalpräventiven Überlegungen erscheint daher eine Herabsetzung der von der Erstinstanz festgesetzten Strafe, wie vom Berufungswerber gefordert, nicht geboten. Ein Recht auf Verhängung der Mindeststrafe ist nicht gegeben. Des weiteren ist festzuhalten, dass die von der Erstinstanz festgesetzte Strafe im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens angesetzt ist und bereits bei dieser Bemessung die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt wurde. Unter Bezugnahme auf die vom Bw dargestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist festzustellen, dass diese bereits der Strafbemessung der Erstinstanz zugrunde gelegen sind und abgesehen davon diese Verhältnisse nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe der §§ 32 bis 34 des Strafgesetzbuches, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage im Sinne des § 34 StGB zu berücksichtigen sind. Vom Bw wurde allerdings diese drückende Notlage nicht behauptet. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 2005/15/0106, 2005/02/0086 ua). Die verhängte Strafe erscheint geeignet, dem Bw in Hinkunft von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und wird insofern auch spezialpräventiven Überlegungen gerecht.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

 

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