Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230458/2/Br

Linz, 09.08.1995

VwSen-230458/2/Br Linz, am 9. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die gegen das Ausmaß der verhängten Strafe gerichtete Berufung des Herrn M I, I, betreffend das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29. Juni 1995, Zl.

Sich96-643-1994-Hol, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe F o l g e gegeben, daß die Geldstrafe auf 300 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 666/1993 VStG.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 30 S. Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem Straferkenntnis vom 29. Juni 1995, Zl. Sich96-643-1994-Hol, eine Geldstrafe von 1.500 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt und mit dem Spruch dieses Straferkenntnisses folgendes ausgeführt:

"Sie haben sich am 24.08.1994 gegen 22.20 Uhr im Grenzkontrollbereich des damaligen Zollamtes Suben trotz rechtskräftigem, unbefristeten, zeitlich gültigem und durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes (Bescheid der BH Hallein vom 12.08.1986 zu ZI.6/23-8174/5-1986) im Gebiet der Republik Österreich ohne im Besitz einer Wiedereinreisebewilligung zu sein aufgehalten und sind daher einem Aufenthaltsverbot zuwider unerlaubt in das Bundesgebiet zurückgekehrt." 2. Begründend führte die Erstbehörde aus:

"Am 24.08.1994 erstattete das damalige Zollamt Suben gegen Sie eine Anzeige wegen des Verdachtes der Übertretung des Fremdengesetzes. Auf Grund dieser Anzeige wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Schärding am 10.11.1994 zu Sich96-643-1994 eine Strafverfügung gegen Sie erlassen, welche Ihnen am 01.12.1994 zugestellt wurde. Gegen diese Strafverfügung haben Sie mit undatiertem Schriftsatz, welcher am 06.12.1994 bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding eingelangt ist, rechtzeitig das Rechtsmittel des Einspruches erhoben, worauf seitens der Bezirkshauptmannschaft Schärding das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. Mit den Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23.03.1995 je zu Sich96-643-1994-Hol wurde einerseits der Sie betreffende Akt der Bezirkshauptmannschaft Hallein angefordert und andererseits Sie aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse darzulegen. Dieser Aufforderung kamen Sie mit Stellungnahme vom 24.05.1995 nach. Weiters hat die Bezirkshauptmannschaft Hallein mit Schreiben vom 29.03.1995 zu Zl. 6/23-8174 den Ihre Person betreffenden Fremdenpolizeiakt übermittelt, in welchem seitens der erkennenden Behörde Einsicht genommen wurde. Schließlich wurden noch Erhebungen getätigt, ob bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding gegen Sie Verwaltungsvormerkungen vorliegen.

Auf Grund dieses durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens, dessen Verlauf oben dargestellt ist, steht folgender Sachverhalt fest:

Sie wurden am 1958 geboren, sind türkischer Staatsangehöriger, verheiratet, Vater zweier Kinder, KFZ-Mechaniker, jedoch derzeit arbeitslos und lautet Ihre derzeitige Anschrift I G. Am 23.08.1994 befanden Sie sich auf einer Reise von der Türkei in die BRD. In Rumänien konnten Sie jedoch Ihre Fahrt wegen eines Defektes Ihres PKW's nicht mehr fortsetzen, weshalb Sie diese Reise per Autostopp weiterführten. über einen nicht mehr feststellbaren Grenzübergang gelangten Sie sodann am 24.08.1994 von Ungarn kommend als Beifahrer in einem PKW, dessen Lenker Sie als Autostopper mitgenommen hatte, in das Gebiet der Republik Österreich. In weiterer Folge versuchten Sie, am 24.08.1994 gegen 22.20 Uhr über den Grenzübergang Suben/Autobahn aus dem Gebiet der Republik Österreich in die BRD auszureisen. Im Rahmen der Ausreisekontrolle durch Organe der Grenzkontrollstelle Suben/Autobahn wurde jedoch festgestellt, daß gegen Sie mit Bescheid der BH Hallein vom 12.08.1986 zu ZI. 6/23-8174/5-1986 ein rechtskräftiges, unbefristetes und durchsetzbares Aufenthaltsverbot verhängt worden war und Sie nicht im Besitz einer zeitlich gültigen Wiedereinreisebewilligung waren. Nach Feststellung dieses Umstandes durch die Grenzkontrollorgane des damaligen Zollamtes Suben wurden Ihnen jedoch die Weiterreise in die BRD gestattet. Ihre Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse stellen sich wie folgt dar: monatliches Arbeitslosengeld von S 10.000,-, kein Vermögen und Sorgepflichten für Gattin und zwei Kinder. Weiters liegen bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding keine Verwaltungsvorstrafenvermerke gegen Sie vor.

Zu diesen Sachverhaltsfeststellungen gelangte die erkennende Behörde auf Grund folgender Würdigung der aufgenommenen Beweismittel:

Obiger Sachverhalt ist im Wesentlichen durch die Anzeige des damaligen Zollamtes Suben vom 24.08.1994 erwiesen. Im übrigen haben Sie in Ihrem Einspruchsschriftsatz, welcher am 06.12.1994 bei der Bezirksbauptmannschaft Schärding eingelangt ist, sowie in Ihrer Stellungnahme vom 24.05.1995 diesen Angaben auch nicht widersprochen, zumal Sie selbst in diesen von Ihnen verfaßten Schriftsätzen angegeben haben, daß Sie sehr wohl wissen, daß seitens der Bezirkshauptmannschaft Hallein das obgenannte unbefristete Aufenthaltsverbot gegen Sie verhängt worden war. Vielmehr ist Ihren Angaben in obgenannten Schriftsätzen zu entnehmen, daß Sie auch am 24.08.1994 (also zum Tatzeitpunkt) in Kenntnis waren, daß gegen Sie ein aufrechtes, durchsetzbares und rechtskräftiges Aufenthaltsverbot besteht.

Auf Grund dieses festgestellten Sachverhaltes hat die Bezirkshauptmannschaft Schärding als Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz wie folgt erwogen:

Gemäß § 82 Abs. 1 Z 2 FrG begeht ein Fremder eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu S 10.000,- oder mit Freiheitsstrafe bis zu 14 Tagen zu bestrafen, wenn er einem Aufenthaltsverbot zuwider unerlaubt in das Bundesgebiet zurückkehrt. Im gegenständlichen Fall ist nun zu berücksichtigen, daß mit genanntem Bescheid der BH Hallein gegen Sie ein rechtskräftiges, durchsetzbares, unbefristetes und zeitlich gültiges Aufenthaltsverbot erlassen worden war. Weiters waren Sie zumindest am 24.08.1995 nicht im Besitz einer entsprechenden Wiedereinreisebewilligung gem. § 23 Abs2 FrG. Der Tatbestand der in § 82 Abs1 Z4 FrG genannten Verwaltungsübertretung liegt daher bezüglich Ihrer Person vor. Ihren beiden genannten Schriftsätzen ist weiters zu entnehmen, daß Sie sich sehr wohl noch daran erinnern können, daß seitens der BH Hallein ein Aufenthaltsverbot gegen Sie verhängt worden war. Aus diesen Ihren Angaben läßt sich nur der Schluß ziehen, daß Sie auch zum Tatzeitpunkt gewußt haben, daß ein rechtskräftiges, gültiges, durchsetzbares und unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen Sie besteht. Sie haben daher die obgenannte Verwaltungsübertretung zumindest mit bedingten Vorsatz begangen, zumal Sie es zumindestens billigend in Kauf nahmen, sich genanntem Aufenthaltsverbot zuwider unerlaubt im Gebiet der Republik Österreich aufzuhalten. Auf Ihre Ausführungen, daß das genannte Aufenthaltsverbot gegen Sie zu Unrecht erlassen worden wäre, war in diesem Verwaltungsstrafverfahren nicht näher einzugehen. Zu berücksichtigen war lediglich, daß dieses Aufenthaltsverbot zum Tatzeitpunkt rechtskräftig, durchsetzbar und gültig war.

An der Strafbarkeit Ihres Verhaltens ändert auch daran nichts, daß Sie am 23.8.1994 eine Autopanne in Rumänien gehabt haben, da es Ihnen von dort aus ein Leichtes gewesen wäre, über andere Staaten unter Umgehung des Gebietes der Republik Österreich in die BRD zu gelangen.

Bei der Bemessung der Geldstrafe war gem. § 19 Abs. 1 VStG.

zu berücksichtigen, daß die Bestimmung des § 23 Abs. 1 FrG erhöhte Bedeutung für ein geordnetes Fremdenwesen zukommt.

Weiters wurde berücksichtigt, daß Sie bisher unbescholten sind, diesem Milderungsgrund steht jedoch ein erheblicher Erschwerungsgrund in der Form gegenüber, daß Sie die besagte Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen haben. Unter Berücksichtigung Ihrer oben dargestellten Einkommens-, Vermögens- lind Familienverhältnisse war daher die Geldstrafe mit dem Betrag von S 1.500, festzusetzen. Mit diesem Betrag wurde berücksichtigt, daß der Verhaltensunwert einer Übertretung des § 82 Abs. 1 Z 2 FrG erheblich höher wiegt als derjenige, welcher in den Bestimmungen des § 82 Abs. 1 Z 3 oder Z 4 FrG zum Ausdruck kommt. Auch unter Berücksichtigung Ihrer oben dargestellten, gespannten finanziellen Verhältnisse ist sohin laut Ansicht der erkennenden Behörde eine Geldstrafe in Höhe von S 1.500, angemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde entsprechend dem Verhältnis verhängte Geldstrafe - Höchstgeldstrafenbetrag gemäß der Bestimmung des § 16 VStG festgelegt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden." 2.1. In der fristgerecht per FAX bei der Erstbehörde eingebrachten Berufung erklärt der Berufungswerber, daß er auf seine Ausführungen im Einspruch verweise. Er bestreitet darin nicht den Tatvorwurf. Im übrigen richtet sich die Berufung lediglich gegen das Ausmaß der verhängten Strafe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat den Verwaltungsakt vorgelegt. Somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zu entscheiden. Zumal sich die Berufung bloß gegen das Strafausmaß richtete und ein gesonderter Antrag auf die Vornahme einer öffentliche mündliche Verhandlung nicht gestellt wurde, konnte eine solche unterbleiben (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes. Daraus ergibt sich der für diese Entscheidung erforderliche Sachverhalt.

5. Die Erstbehörde vermeint bezugnehmend auf die hier verfahrensrelevante Verantwortung des Berufungswerbers im Ergebnis, daß es ihm ein Leichtes gewesen wäre, über andere Staaten unter Umgehung des Gebietes der Republik Österreich nach Deutschland zu gelangen. Sie glaubte somit offenbar im Ergebnis der Rechtfertigung des Berufungswerbers, welcher im Einspruch darlegte, daß er am 23. August 1994 wegen eines Defektes seines Fahrzeuges in Rumänien von dort per Autostopp aus der Türkei kommend nach Deutschland unterwegs gewesen sei. Seine Familie sei mangels des eigenen Fahrzeuges in Rumänien zurückgeblieben. Es habe ihn folglich die Fahrt per Autostopp durch Österreich geführt, wo gegen ihn ein Aufenthaltsverbot besteht. Diesen Ausführungen folgt inhaltlich auch der O.ö.Verwaltungssenat. Seine weiteren ausführlichen Vorbringen über die Umstände dieses Aufenthaltsverbotes sind in diesem Verfahren angesichts der diesbezüglichen Rechtskraft nicht von Belang.

5.2. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1. Was die Frage der Schuld anlangt vertritt der O.ö.

Verwaltungssenat die Ansicht, daß es dem Berufungswerber angesichts seiner Reisemodalität durchaus kein Leichtes gewesen wäre, über den Umweg eines anderen Staates nach Deutschland zu gelangen. Unter lebensnaher Betrachtung der geschilderten Umstände ist es durchaus gut nachvollziehbar, daß dem Berufungswerber bei der mehr als zweitägigen Reise per Autostopp von Rumänien nach Deutschland der Weg durch Österreich nur schwer erspart bleiben konnte. Auch ein erschwerender Umstand in einer "vorsätzlichen Begehung" kann nicht erblickt werden. Schließlich ist überhaupt nur schwer vorstellbar, daß diese Übertretung etwa anders als vorsätzlich begangen wird, zumal in aller Regel sich jemand eines Aufenthaltsverbotes bewußt sein wird. Diese Schuldform ist damit schon von der Strafdrohung erfaßt. Eine bloß fahrlässige Begehung - etwa sich über ein bestehendes Aufenthaltsverbot fahrlässig nicht informiert zu haben wäre demnach ein schuld- und strafmindernder Faktor. Hier kommt jedenfalls als schuldmildernd zum Tragen, daß dem Berufungswerber primär keine Absicht unterstellt werden kann, sich in Österreich aufhalten zu wollen und in dieser Form gegen das wider ihn bestehende Verbot zu handeln. Daher sind mit dieser Tat in Wirklichkeit keine Folgen verbunden gewesen, welche einem geordneten Fremdenwesen nachhältig zuwider wären. Sein Verhalten war sichtlich nur auf die realistisch besehen wohl schwer vermeidbare, wohl aber rechtswidrige - Durchreise nach Deutschland gerichtet.

Entgegen der Sicht der Erstbehörde, welcher mit Ausnahme des letzten Abatzes im Straferkenntnis in den rechtlichen Ausführungen an sich nicht entgegengetreten werden kann, war dieser Umstand im Rahmen der Verschuldensprüfung entsprechend zu würdigen. Sohin ist von einem bloß geringen Verschulden auszugehen, sodaß mit der nunmehr verhängten Strafe dem objektiven Unrechtsgehalt der Tat immer noch ausreichend begegnet zu sein scheint. Auch mit einer ziffernmäßig unter dem vom Berufungswerber beantragten ("Vorschlag") liegenden Strafausmaß, scheint daher das Auslangen gefunden werden zu können. Auf Grund des Vorbringens des Berufungswerbers ist hier nicht zu befürchten, daß er innerhalb der Zeit des wider ihn bestehenden Aufenthaltsverbotes neuerlich eine gleichgelagerte Übertretung begehen wird bzw. es für die Abhaltung davon einer höheren Bestrafung bedürfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Straferkenntnis ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Straferkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

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