VwSen-161992/10/Ki/Da

Linz, 27.04.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des A S, F, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B W, R, B, vom 2.2.2007, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 17.1.2006 (gemeint wohl: 2007), VerkR96-3532-2006-Ho, wegen Übertretungen der StVO 1960, des FSG und des KFG 1967 nach Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 13.3.2007 und am 24.4.2007 zu Recht erkannt:

I. Hinsichtlich Faktum 1 wird der Berufung Folge gegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Hinsichtlich der Fakten 2 und 3 wird das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich Schuldspruch als auch hinsichtlich Strafausmaß bestätigt.

Im Punkt 2 tritt anstelle des Wortes "Hauptwohnsitz" jeweils das Wort "Wohnsitz".

Betreffend Punkt 3 wird der Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Vorwurf lautet: "Sie haben das unten bezeichnete Kraftfahrzeug verwendet, obwohl am PKW keine den Vorschriften entsprechende Begutachtungsplakette angebracht war. Die Gültigkeit der Plakette RJS1105 mit der Lochung 02/2006 war abgelaufen." Tatzeit und Tatort bleiben diesbezüglich unverändert.

II. Bezüglich Faktum 1 entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Bezüglich der Fakten 2 und 3 hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren zusätzlich einen Beitrag von 220 Euro, d.s. jeweils 20 % der verhängten Geldstrafen, zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG

zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat gegen den Berufungswerber, datiert mit 17.1.2006 (gemeint wohl: 2007) unter VerkR96-3532-2006-Ho, nachstehendes Straferkenntnis erlassen:

"1) Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden haben. Die Verweigerung erfolgte am 16.12.2006 zwischen 01.49 Uhr und 01.54 Uhr in 4073 Wilhering, Katzingerstraße 1, Parkplatz beim Sportplatz Union Mühlbach. Bei insgesamt sechs Blasversuchen kamen nur zwei Messergebnisse zustande, die nicht verwertbar waren. Weitere Blasversuche verweigerten Sie.

Tatzeit: 16.12.2006 zwischen 01.49 Uhr und 01.54 Uhr.

Tatort: Gemeinde Wilhering, Katzingerstraße 1, Parkplatz beim Sportplatz Union Mühlbach.

2) Sie haben das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, obwohl Sie nicht im Besitze einer im EWR-Raum ausgestellten Lenkberechtigung waren und das Lenken eines Kraftfahrzeuges mit einer nicht im EWR-Raum ausgestellten Lenkberechtigung durch Personen mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet nur zulässig ist, wenn seit dessen Begründung nicht mehr als sechs Monate verstrichen sind. Begründung Ihres Hauptwohnsitzes in Österreich: 13.6.2003.

Tatzeit: 16.12.2006, 01.25 Uhr.

Tatort: Gemeinde Wilhering, Katzingerstraße aus Richtung Gasthaus Stadlerhof kommend in Richtung Mühlbachstraße fahrend bis zum Ort der Anhaltung Katzingerstraße 1, beim Parkplatz des Sportplatzes Union Mühlbach.

3) Sie haben sich als Lenker, obwohl es zumutbar war vor Antritt der Fahrt nicht davon überzeugt, dass das von Ihnen verwendete Fahrzeug den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entspricht, da festgestellt wurde, dass am PKW keine den Vorschriften entsprechende Begutachtungsplakette angebracht war. Die Gültigkeit der Plakette RJS1105 mit der Lochung 02/2006 war abgelaufen.

Tatzeit: 16.12.2006, 01.25 Uhr.

Fahrzeug: Kennzeichen, PKW Mercedes Benz 250D, Farbe weiß.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1) § 5 Abs. 2 StVO i.V.m. § 99 Abs. 1 lit. b StVO 2) §§ 1 Abs. 4 2. Satz und 23 Abs. 1 FSG i.V.m. § 37 Abs. 1 FSG 3) § 102 Abs. 1 KFG i.V.m. §§ 36 lit. e und 57a Abs. 5 KFG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von	falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe	Gemäß
1) 1.600,00 Euro	1) 336 Stunden	1) § 99 Abs. 1 lit. b StVO
2) 1.000,00 Euro	2) 476 Stunden	2) § 37 Abs. 1 FSG
3) 100,00 Euro	3) 50 Stunden	3) 134 Abs. 1 KFG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

270,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.970,00 Euro.

Zahlungsfrist:

Wird keine Berufung erhoben, so ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag – ohne vorhergehende Mahnung – zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird."

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 2.2.2007 Berufung mit dem Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung Folge geben und das Straferkenntnis zur Gänze aufheben; in eventu das Straferkenntnis hinsichtlich Punkt 2 und 3 ersatzlos aufheben, jedenfalls die über ihn verhängten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen auf ein Mindestmaß herabzusetzen.

In der Begründung wird ausgeführt, es sei unrichtig, dass er den Alkotest durch nicht ordnungsgemäßes Blasen verweigert hätte. Das Gerät habe nicht funktioniert und er habe eine klinische Untersuchung bzw. eine Blutabnahme verlangt. Dies sei ihm verwehrt worden.

Weiters wird argumentiert, dass dem Berufungswerber entschuldigender Notstand zu Gute zu halten wäre. Es sei damals eine Schlägerei im Gang gewesen bzw. kurz bevorgestanden. Alle Beteiligten mit Ausnahme seiner Person seien bereits angetrunken gewesen und er habe seinen Kollegen aus der Gefahrenzone bringen wollen, weil es sonst sicher zu einem Blutvergießen gekommen wäre. Er hätte ihn ein Stück weggebracht um dann ein Taxi zu rufen, dies habe er noch vor Eintreffen der Polizei machen wollen. Es habe damals unmittelbar eine Gefahr für Leib und Leben des betrunkenen Kollegen gedroht, dieser sei bereits verletzt gewesen und er habe deshalb sein Auto benützt. Unter Druck sei er nicht in der Lage gewesen, zu prüfen, ob tatsächlich die Überprüfungsplakette in Ordnung gewesen sei. Er habe dabei riskiert, dass er nur mit seinem kosovarischen Führerschein unterwegs gewesen sei.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 13.3.2007 und am 24.4.2007. An den Verhandlungen nahm der Berufungswerber jeweils in Begleitung eines Rechtsvertreters teil, die belangte Behörde hat sich jeweils entschuldigt. Als Zeugen wurden RI. C L sowie RI. M G einvernommen.

Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegt eine Anzeige der Polizeiinspektion Traun vom 17.12.2006 zu Grunde. Der Sachverhalt wurde von den im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Polizeibeamten festgestellt, vom Berufungswerber wurde nicht bestritten, dass er das Fahrzeug, obwohl er keine österreichische Lenkberechtigung besitzt, entgegen den Bestimmungen des Führerscheingesetzes gelenkt hat bzw. dass am verwendeten Fahrzeug keine gültige Begutachtungsplakette angebracht war.

Was die Durchführung des Alkotests anbelangt, so hat RI. L im Rahmen seiner Befragung ausgeführt, dass zunächst ein Vortest vorgenommen wurde. In weiterer Folge sei dann der Alkomattest von seiner Kollegin G durchgeführt worden. Es hätten insgesamt 6 Blasversuche stattgefunden, tatsächlich wären jedoch letztlich nur 2 Messergebnisse hervorgekommen, welche hinsichtlich der zu großen Probendifferenz nicht verwertbar gewesen wären. Man habe Herrn S erklärt, dass die Messungen nicht verwertbar seien und weitere Blasversuche gemacht werden sollten um ein gültiges Messergebnis zu erzielen. Herr S habe daraufhin erklärt, dass er nicht mehr möge.

RI. G bestätigte im Rahmen ihrer Befragung, dass sie den Alkotest durchgeführt hat, sie habe Herrn S entsprechend aufgefordert und belehrt. Nachdem trotz 2 zustande gekommener Messergebnisse diese nicht verwertbar gewesen wären, habe sie Herrn S angeboten ob er noch weitere Tests machen wolle, dies sei von Herrn S abgelehnt worden. Eine ausdrückliche Aufforderung, weitere Blasversuche vorzunehmen, konnte von der Zeugin nicht bestätigt werden.

I.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

I.5.1. Gemäß § 5 Abs.2 Z1 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Falle hat der Berufungswerber 6 Blasversuche vorgenommen, wobei 2 grundsätzlich taugliche Messergebnisse zustande gekommen sind. Offensichtlich auf Grund der großen Probendifferenz waren diese Messergebnisse nicht verwertbar. Grundsätzlich muss festgestellt werden, dass eine Verweigerung des Alkotests nicht nur in verbaler Weise sondern auch schlüssig erfolgen kann, nämlich dann, wenn der Proband ein Verhalten setzt, welches geeignet ist, ein Zustandekommen eines Messwertes zu verhindern.

Im gegenständlichen Falle sind zwar 4 Blasversuche, offensichtlich durch ein nicht sachgemäßes Verhalten des Berufungswerbers während des Blasvorganges, ergebnislos verlaufen, letztlich hat er doch 2 grundsätzlich taugliche Messergebnisse zusammengebracht, welche aber vom System her nicht verwertbar waren. Dieser Umstand kann dem Berufungswerber nicht zur Last gelegt werden.

Selbstverständlich wäre er verpflichtet gewesen, auf ausdrückliche Aufforderung durch die kontrollierenden Sicherheitsorgane den Test weiter fortzuführen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung, insbesondere im Hinblick auf die Aussage von Frau RI. G hat sich jedoch ergeben, dass dem Berufungswerber möglicherweise eine Weiterführung des Tests nicht mit dem nötigen Nachdruck angeordnet wurde, sondern dass er mehr oder minder vor die Alternative gestellt wurde, ob er den Test fortführen wolle oder nicht.

Jedenfalls nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass in dieser Konstellation von einer Verweigerung des Alkotests nicht gesprochen werden kann, zumal in jeder Phase der Testung dem Probanden entsprechend bestimmte Anweisungen zu geben sind. Werden solche Anweisungen nicht gegeben, sondern, wie offensichtlich im vorliegenden Falle ein Alternativverhalten angeboten, kann von einer Verweigerung nicht mehr die Rede sein.

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Nachdem im vorliegenden Falle nicht erwiesen werden kann, dass Herr S tatsächlich die Durchführung des Alkotests verbal oder schlüssig verweigert hat, war in diesem Punkt der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

I.5.2. Gemäß § 37 Abs.1 FSG begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 1 Abs.4 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges mit einer in einem Nicht-EWR-Staat erteilen Lenkberechtigung nur im Rahmen der Bestimmungen des § 23 zulässig.

Gemäß § 23 Abs.1 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers auf Grund einer von einer Vertragspartei des Pariser Übereinkommens über den Verkehr von Kraftfahrzeugen, BGBl. Nr. 304/1930, des Genfer Abkommens über den Straßenverkehr, BGBl. Nr. 222/1955, oder des Wiener Übereinkommens über den Straßenverkehr, BGBl. Nr. 289/1982, in einem Nicht-EWR-Staat erteilten Lenkberechtigung durch Personen mit Wohnsitz im Bundesgebiet zulässig, wenn seit dessen Begründung nicht mehr als 6 Monate verstrichen sind und der Besitzer der Lenkberechtigung das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 begeht, wer u.a. diesem Bundesgesetz zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen.

Gemäß § 36 lit.e KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger außer Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs.7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischen Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn bei den der wiederkehrenden Begutachtung (§ 57a) unterliegenden zum Verkehr zugelassenen Fahrzeugen, soweit sie nicht unter § 57a Abs.1b fallen, eine den Vorschriften entsprechende Begutachtungsplakette (§ 57a Abs.5 und 6) am Fahrzeug angebracht ist.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat in beiden Punkten ergeben, dass Herr S die zur Last gelegten Tatbestände in objektiver Hinsicht verwirklicht hat.

Der Berufungswerber vermeint jedoch, dass im Hinblick auf die Situation seines Bekannten aus einer entschuldbaren Notstandsituation heraus berechtigt gewesen wäre, das gegenständliche Kraftfahrzeug trotz nicht entsprechender Lenkberechtigung bzw. nicht vorhandener gültiger Begutachtungsplakette zu lenken.

Gemäß § 6 VStG ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Wie in der Berufung zu Recht ausgeführt wurde, ist unter einem die Strafbarkeit ausschließenden Notstand iSd § 6 VStG der Fall einer Pflichten- und Interessenskollision zu verstehen, indem jemand versucht, sich oder einen anderen aus einer schweren unmittelbaren Gefahr dadurch zu retten, dass er eine sonst allgemein strafbare Handlung begeht. Die Gefahr darf zumutbarerweise nicht in anderer Art als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlung zu beheben sein. Die Zwangslage darf auch nicht selbst verschuldet sein.

Die erkennende Berufungsbehörde vertritt jedoch die Auffassung, dass die gegenständliche Situation keineswegs nur durch die Begehung der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretungen entschärft werden konnte. Bei Abwägung aller Umstände ist davon auszugehen, dass in der gegenständlichen Situation auch andere Möglichkeiten bestanden hätten, dieser – behaupteten – Gefährdung des Bekannten zu begegnen. Von einem die Strafbarkeit ausschließenden entschuldbaren Notstand kann daher im vorliegenden Falle nicht die Rede sein. Andere Umstände, welche den Berufungswerber im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden, sind nicht hervorgekommen, der Schuldspruch ist daher in diesen Punkten zu Recht erfolgt.

Was diesbezüglich die Strafbemessung (§ 19 VStG) anbelangt, so hat die Bezirkshauptmannschaft Eferding in der Begründung des Straferkenntnisses hingewiesen, dass strafmildernd keine Umstände hervorgekommen sind. Als straferschwerend wurden u.a. drei vorgemerkte Delikte bezüglich des unberechtigten Lenkens von Kraftfahrzeugen sowie eine Vormerkung wegen Verwendung eines Kraftfahrzeuges mit einer nicht ordnungsgemäßen Begutachtungsplakette gewertet.

Hingewiesen werden muss, dass bei der Strafbemessung auch spezial- und generalpräventive Überlegungen anzustellen sind. Einerseits soll dem Beschuldigten durch eine spürbar strenge Bestrafung das unrechtmäßige Verhalten vor Augen geführt werden bzw. soll er dadurch abgehalten werden weitere Verwaltungsübertretungen gleicher Art zu begehen. Andererseits ist eine entsprechende Bestrafung auch geboten, um die Allgemeinheit zur Einhaltung der Normen zu sensibilisieren.

In Anbetracht des Umstandes, dass Herr S trotz vorangegangener Bestrafungen wiederum einschlägig tätig geworden ist bzw. unter Berücksichtigung der erwähnten general- bzw. spezialpräventiven Gründe erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass trotz der vom Beschuldigten dargelegten Einkommens-, Vermögens- und Familiensituation eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Erwägung gezogen werden kann. Der Bezirkshauptmannschaft Eferding wird diesbezüglich bescheinigt, dass sie Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt hat.

I.6. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Berufungswerber hinsichtlich der Punkte 2 und 3 des angefochtenen Straferkenntnisses weder hinsichtlich Schuldspruch noch hinsichtlich Strafbemessung in seinen Rechten verletzt wurde, es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Spruchkorrekturen bzw. Ergänzungen zwecks Konkretisierung des Tatvorwurfes vorgenommen wurden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h