Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400856/20/Gf/Ga

Linz, 30.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Beschwerde des A C, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land vom 27. November 2006 bis zum 29. Jänner 2007 zu Recht erkannt:

 

            Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als die (Erst-)Zustellung des   h. Erkenntnisses vom 5. Dezember 2006, Zl. VwSen-400856/4/Gf/BP/CR,    am 6. Dezember 2006 per Telefax als unwirksam und demnach dessen       verspätete (Zweit-)Zustellung am 11. Dezember 2006 per RSb-Brief als        rechtswidrig festgestellt werden; im Übrigen wird diese hingegen als             unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 83 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Der Beschwerdeführer − ein Staatsangehöriger des L − ist nach eigenen Angaben am 11. März 2006 unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal ins Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist und hat am 13. März 2006 einen Asylantrag eingebracht. Das Asylverfahren ist seit dem 21. Oktober 2006 rechtskräftig negativ abgeschlossen; am selben Tag wurde der Beschwerdeführer ausgewiesen.

 

Zuvor war der Beschwerdeführer bereits im Juli 2000 illegal nach Deutschland eingereist und hielt sich dort bis zum 19. November 2004 auf. An diesem Tag wurde er von den deutschen Behörden in den L abgeschoben. Zudem wurde gegen den Rechtsmittelwerber seitens der BRD ein schengenweites Aufenthaltsverbot, das noch bis zum 26. November 2007 gilt, erlassen.

 

Am 27. November 2006 wurde der Beschwerdeführer neuerlich im Bundesgebiet angetroffen. Er ist mit einer deutschen Staatsbürgerin verheiratet, die seit 31. Oktober 2005 in Österreich polizeilich gemeldet ist. Da er die Aushändigung seines Reisepasses beharrlich verweigert, hat die belangte Behörde die Botschaft der Libanesischen Republik um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht.

 

1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 27. November 2006, Zl. Sich 40-36886, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 76 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 99/2006 (im Folgenden: FPG), zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizei­direktion Linz noch am selben Tag vollzogen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles nicht davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer das Bundesgebiet freiwillig verlassen werde, weshalb von der Anwendung gelinderer Mittel abzusehen gewesen sei.

 

1.3. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtete sich die am 30. November 2006 per Post beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachte Beschwerde.

 

Darin wurde u.a. vorgebracht, dass die belangte Behörde die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in aufrechter Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht habe, an einem gemeinsamen festen Wohnsitz lebe, nicht entsprechend gewürdigt habe, sondern fälschlich davon ausgehe, dass er sich einer Abschiebung entziehen würde.

 

Unter derartigen Umständen hätten jedoch zumindest gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft zur Anwendung kommen müssen.

 

Daher wurde beantragt, den Schubhaftbescheid aufzuheben.

 

1.4. Die belangte Behörde hatte den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

 

Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Be­schwerde­führer mit Bescheid des Bundesasylamtes Salzburg rechtskräftig aus Österreich ausgewiesen worden sei und darüber hinaus gegen ihn ein von der BRD verhängtes schengenweites Aufenthaltsverbot bestehe, das noch bis zum 26. November 2007 gültig sei.

 

Die Anwendung eines gelinderen Mittels scheitere am unkooperativen Verhalten des Rechtsmittelwerbers, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass dieser das Bundesgebiet keinesfalls freiwillig verlassen werde.

 

Zur Behauptung, dass ihm im Wege der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen das Recht auf Freizügigkeit zukäme, wird darauf hingewiesen, dass Familienangehörige eines EWR-Bürgers nur dann ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht genießen, wenn sie den primären Freizügigkeits­berechtigten begleiten oder ihm dorthin nachziehen. Beide Ehegatten hätten also bereits in der BRD, dem Herkunftsland der EWR-Bürgerin, Freizügigkeit genossen haben müssen. Tatsächlich sei aber der Beschwerdeführer sowohl nach Deutschland als auch nach Österreich illegal eingereist und seine Ehegattin sei ihm erst ein halbes Jahr später nach Österreich nachgefolgt. Somit liege Freizügigkeit bzw. ein damit verbundener rechtmäßiger Aufenthalt nicht vor.

 

1.5. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Schubhaftbeschwerde mit Erkenntnis vom 5. Dezember 2006, Zl. VwSen-400856/Gf/BP/CR, als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass zum damaligen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorlagen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anhaltung des Rechtsmittelwerbers in Schubhaft vornehmlich deshalb als erforderlich anzusehen sei, weil er schon in der Vergangenheit durch seine mehrfachen illegalen Grenz­über­tritte sowie durch das Zuwiderhandeln gegen fremdenpolizeiliche Anordnungen dokumentiert habe, dass er nicht bereit sei, die Rechtsordnungen der von ihm angestrebten Aufnahmeländer zu respektieren. In diesem Zusammenhang sei auch darauf zu verweisen, dass er über keinen ordnungsgemäßen Wohnsitz in Österreich verfüge, weil er an der von ihm in der Beschwerde genannten Adresse nicht selbst (sondern nur seine Ehegattin) polizeilich gemeldet sei.

 

Außerdem habe es der Rechtsmittelwerber abgelehnt, bei der belangten Behörde zwecks Missbrauchsverhinderung im Falle der Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG seinen Reise­pass zu hinterlegen. Dies rechtfertige aber offenkundig die Prognose, dass er – in Freiheit belassen – beabsichtigen würde, in die Illegalität unterzutauchen, um sich so seiner drohenden Abschiebung in den L zu entziehen. Eine derartige Intention trete darüber hinaus auch mittelbar aus der durch einen Aktenvermerk dokumentierten Vorsprache seiner Ehegattin bei der belangten Behörde am 28. November 2006 zu Tage. Die Nichtanwendung gelinderer Mittel sei daher im Ergebnis zu Recht erfolgt.

 

Darüber hinaus erweise sich die Schubhaftverhängung im vorliegenden Fall auch als verhältnismäßig, denn dem Recht des Beschwerdeführers auf Schutz seiner persönlichen Freiheit stehe ein dieses überwiegendes Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, sei der Eingriff in das Recht auf den Schutz der persönlichen Freiheit aus den dargelegten Gründen unumgänglich, weshalb auch die Anwendung gelinderer Mittel auszuschließen war.

 

Wenn der Beschwerdeführer schließlich vorbringe, dass diese Maßnahme gegen ihn als Ehegatte einer von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machenden EWR-Bürgerin und somit als einen begünstigten Drittstaatsangehörigen unzulässig sei, so verkenne er, dass das FPG in den einschlägigen Bestimmungen nicht einmal die Anwendung der Schubhaft gegen EWR-Bürger selbst ausschließe. Entscheidendes Kriterium sei allein die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts. Wie bereits zuvor festgestellt, halte sich der Beschwerdeführer aber mit Blick auf die rechtskräftige Ausweisung des Bundesasylamtes Salzburg und das bestehende schengenweite Aufenthaltsverbot zweifelsfrei nicht rechtmäßig in Österreich auf.

 

Zuletzt lägen auch die für eine Fortsetzung der Anhaltung des Beschwerdeführers maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vor: Denn die Erreichbarkeit des mit der Schubhaft verfolgten Zieles – nämlich: eine ehestmögliche Abschiebung des Beschwerdeführers in den L  zu sichern – sei nach der Faktenlage schon deshalb als wahrscheinlich anzusehen, weil sich nach dieser kein Hinweis dafür finde, dass die libanesische Vertretungsbehörde das beantragte Heimreisezertifikat nicht ausstellen könne.

 

1.6. Gegen dieses Erkenntnis hat der Rechtsmittel­werber eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

1.6.1. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 2007, Zl. B 136/07, wurde diese Beschwerde als verspätet zurückgewiesen, weil sich aus dem Sendebericht ergibt, dass der angefochtene Bescheid dem Beschwerdeführer bereits am 6. Dezember 2006 per Telefax zugestellt wurde und sich damit die erst am 25. Jänner 2007 zur Post gegebene Beschwerde als verspätet erweist.

 

1.6.2. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. März 2007, Zlen. 2007/21/0019-8 u.a., wurde hingegen der angefochtene Bescheid des Oö. Ver­waltungssenates wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrens­vorschriften aufgehoben.

 

Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof dazu aus, dass eine wirksame Zustellung voraussetzt, "dass das Fax auch tatsächlich zugegangen ist, was im vorliegenden Fall" – ohne dies näher zu begründen, geschweige denn (wie vom Verfassungsgerichtshof im oa. Beschluss festgestellt) auf den Umstand der entsprechenden Dokumentation durch einen Sendebericht überhaupt einzugehen – "nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden kann." Demgemäß von der Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde ausgehend konnte im Folgenden entgegen der Annahme des Oö. Verwaltungssenates festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer nach dem von der Erstbehörde vorgelegten Akt durchgehend an derselben Adresse wie seine deutsche Ehefrau in Österreich gemeldet war, weshalb man bei Vermeidung dieser Aktenwidrigkeit zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Dies insbesondere auch deshalb, weil auch die Verweigerung der Hinterlegung des Reisepasses nicht auf ein Untertauchen des Rechtsmittelwerbers schließen lasse, wird diese doch in § 77 Abs. 3 FPG nicht als gelinderes Mittel erwähnt, während sie demgegenüber in § 180 Abs. 5 Z. 5 StPO zur Hintanhaltung der strafgerichtlichen Untersuchungshaft – erkennbar zur Verhinderung einer Flucht ins Ausland – vorgesehen ist.

 

2. Hat der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde stattgegeben, so sind die Verwaltungsbehörden gemäß § 63 Abs. 1 VwGG – und zwar selbst dann, wenn der Verfassungsgerichtshof (vgl. oben, 1.6.1.) Gegenteiliges ausgesprochen hat – dazu verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung entsprechenden Rechtszustand herzu­stellen.

 

Vorliegend wurde der Beschwerdeführer am 29. Jänner 2007 aus der Schubhaft entlassen. Auf Grund der gegenständlichen Beschwerde ist daher (nur mehr) im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte (vgl. § 83 Abs. 4 FPG) zu prüfen, ob dessen Anhaltung vom 27. November 2006 bis zum 29. Jänner 2007 rechtswidrig war.

 

In diesem Zusammenhang bringt der Rechtsmittelwerber ausschließlich vor, dass sich aus dem Umstand, dass er mit einer deutschen Staatsbürgerin verheiratet sei und mit dieser in einer gemeinsamen Wohnung lebe, ergebe, dass die Anwendung gelinderer Mittel anstelle der Schubhaft hingereicht hätten, um den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen.

 

2.1. Gemäß § 82 Abs. 1 FPG hat ein Fremder u.a. das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechts­widrigkeit des Schubhaftbescheides bzw. seiner Festnahme oder Anhaltung anzurufen, wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Nach § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schub­haft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthalts­verbots oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

 

Gemäß § 77 FPG hat die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in perio­dischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden.

 

2.2. Im gegenständlichen Fall ist allseits unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer illegal in Österreich aufhält, gegen ihn eine vollstreckbare Ausweisung des Bundesasylamtes sowie ein bis zum 26. November 2007 gültiges schengenweites Aufenthaltsverbot besteht und er sich dennoch beharrlich weigert, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen. Die zwangsweise Außerlandesschaffung im Wege der Abschiebung scheiterte bisher allein daran, dass er die Herausgabe seines Reisepasses verweigert hat und demgemäß die Fremdenpolizeibehörde – die von Gesetzes wegen dazu verpflichtet ist, für eine legale Ausreise des Fremden zu sorgen (weshalb sich der vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. März 2007, Zlen. 2007/21/0019 u.a. herangezogene Vergleich zur strafgerichtlichen Untersuchungshaft als von vornherein verfehlt erweist) – zur zeitaufwändigen Alternative gezwungen ist, ein Heimreisezertifikat seines Heimatstaates einzuholen.

 

Vor diesem Hintergrund kann es aber keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass gelindere Mittel wie z.B. die Anordnung, sich bis zum Eintreffen des Heimreisezertifikates in der Wohnung seiner Ehegattin aufzuhalten und sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden (vgl. § 77 Abs. 3 FPG), keine hinreichende Gewähr dafür geboten hätten, dass sich der Rechts­mittelwerber im nunmehrigen Wissen darum, dass eine fremdenpolizeiliche Zwangsmaßnahme gegen ihn gesetzt werden wird, zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Abschiebung auch tatsächlich zur Verfügung der Behörde gehalten hätte.

 

Die von der belangten Behörde getroffene negative Prognoseentscheidung erweist sich sohin vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht als unvertretbar, weshalb die unter Abstandnahme von der Anwendung gelinderer Mittel erfolgte Anordnung der Schubhaft im Ergebnis auch nicht als rechtswidrig zu erkennen ist.

 

2.3. Dennoch erweist sich die gegenständliche Beschwerde letztlich als insoweit berechtigt, weil – unter der verpflichtenden Bindung an die vom Verwaltungs­gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. März 2007, Zlen. 2007/21/0019 u.a., geäußerte Rechtsansicht, dass die Zustellung des h. Erkenntnisses vom 5. Dezember 2006, Zl. VwSen-400856/4/Gf/BP/CR, per Telefax unwirksam war – letztere Entscheidung sohin tatsächlich erst am 11. Dezember 2006 (per RSb-Brief), damit aber – weil der Beschwerdeführer damals noch angehalten wurde – nicht innerhalb der in § 83 Abs. 2 Z. 2 FPG vorgesehenen Wochenfrist wirksam zugestellt wurde.

 

Dies hatte der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 83 Abs. 4 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG festzustellen; im Übrigen war die Beschwerde hingegen als unbegründet abzuweisen.

 

3. Eine Kostenentscheidung gemäß § 79a AVG war – obwohl der Rechtsmittelwerber bei diesem Verfahrensergebnis nach § 79a Abs. 2 AVG als obsiegende Partei anzusehen ist – mangels eines darauf gerichteten Antrages des Beschwerdeführers nicht zu treffen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  G r o f

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 23. Oktober 2008, Zl.: 2008/21/0492-6

 

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