VwSen-251537/2/Kü/Hu

II.                  Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 2. Februar 2007, SV96-28-2006, wurde über die Berufungswerberin (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz in Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt, weil sie von März 2006 bis Mai 2006 die polnische Staatsbürgerin M B, geb. …, mit der Reinigung des Stiegenhauses im Objekt A, B, beschäftigt hat, obwohl für diese ausländische Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) lag nicht vor. Die unerlaubte Beschäftigung wurde vom AMS Oberösterreich/Braunau im Zuge der von der Versicherungsanstalt für Eisenbahner und Bergbau übermittelten Daten von Arbeitgebern, die Dienstleistungsschecks ausgestellt hatten, festgestellt.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges festgestellt, dass die polnische Staatsbürgerin M B gegen Entgelt in Form von Dienstleistungsschecks mit dem Putzen des Stiegenhauses im Anwesen A, B, über den Zeitraum von März 2006 bis Mai 2006 beschäftigt gewesen sei. Im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens sei die Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen nicht bestritten worden. Es stehe fest, dass die Leistungen, die die Bw von Frau B erhalten habe, durch Dienstleistungsschecks bezahlt worden seien. Die Aussage der Bw, wonach sie die Reinigungsarbeiten genauso gut „schwarz“ bezahlen hätte können, ändere nichts an der Tatsache, dass eine Leistung und Gegenleistung und somit ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG vorgelegen sei. Für die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes würden sich daher keine Anhaltspunkte ergeben.

Erschwerungsgründe seien keine zu berücksichtigen. Mildernd sei die bisherige Straflosigkeit zu werten und im Hinblick darauf, dass die Bw die polnische Staatsangehörige mittels Dienstleistungsschecks für ihre Arbeit entlohnt habe und somit doch eine ordnungsgemäße Form gewahrt habe, rechtfertige dieser Umstand die Anwendung der außerordentlichen Milderung im Sinne des § 20 VStG.

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheide aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben sei. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sei nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Bw im Hinblick auf die vorherrschende Problematik der (illegalen) Beschäftigung von Ausländern, die ihr nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht entgangen sein könne, eine Umgehung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgenommen habe und daher jedenfalls ein geringfügiges Verschulden auszuschließen sei.

2. Dagegen wurde durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze angefochten.

Begründend wurde ausgeführt, dass tatsächlich eine unerlaubte Beschäftigung nicht vorgelegen sei. Frau M B habe das Stiegenhaus im Objekt A, B, tatsächlich auf Basis eines Werkvertrages gereinigt. Es sei Aufgabe von M B, das gegenständliche Stiegenhaus reinzuhalten und wäre es M B gestattet gewesen, etwa im Fall ihrer Verhinderung, selbst einen Ersatz für die Reinigung des Stiegenhauses zu organisieren, wovon M B nicht Gebrauch gemacht habe.

M B hätte auch die Zeit, wann sie das Stiegenhaus reinige und die Art und Weise, wie sie es reinige, selbst bestimmen können, ohne dass es diesbezüglich irgendeine Weisung der Bw gegeben habe. Entscheidend sei für die Bw alleine gewesen, dass das Stiegenhaus zur Zufriedenheit der Mieter gereinigt würde, dafür sei M B zuständig gewesen.

Bei der Bemessung der verhängten Geldstrafe sei die Bezirkshauptmannschaft Schärding unrichtigerweise von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen. Tatsächlich sei es so, dass die Bw über kein eigenes Einkommen verfüge. Wie dem etwa bereits von der Bw vorgelegten, zuletzt ergangenen Einkommenssteuerbescheid 2004 zu entnehmen sei, seien die Einkünfte der Bw aus ihrem Gewerbebetrieb negativ. Die Einkünfte der Bw aus der Vermietung des Mietobjektes würden ausschließlich in der Deckung der monatlichen Raten des Kredites, den die Bw für das Mietobjekt aufgenommen habe, dienen, sodass die Bw auch daraus kein Einkommen zum Leben erziele. Es würde sohin beantragt, die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf das völlig überhöhte angenommene monatliche Nettoeinkommen von 2.000 Euro einkommensangemessen herab zu setzen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 21. Februar 2007 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da von der rechtsfreundlich vertretenen Bw die Sachverhaltsfrage nicht bestritten wurde, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und überdies von der Bw eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde.

Die Bw ist Eigentümerin der Wohnhausanlage B, A. In dieser Wohnhausanlage befinden sich mehrere Wohnungen, die von der Bw vermietet werden.

Mit Herrn T B wurde am 23.2.2006 ein Mietvertrag über die im ersten Stock des Wohngebäudes liegende Wohnung W2 mit einer Nutzfläche von 52 m² abgeschlossen. Im Vertrag wurde festgelegt, dass das Mietverhältnis mit 15.4.2006 beginnt. Als Mietzins wurde der Betrag von 227,30 Euro zusätzlich 10 % Mehrwertsteuer, also insgesamt 250 Euro, vereinbart.

Da die Familie B finanziell nicht sehr gut situiert war, sind sie auf die Bw bezüglich einer Mietzinsreduzierung zukommen. Mit der Bw wurde die monatliche Miete auf 190 Euro reduziert und dafür im Gegenzug vereinbart, dass von der polnischen Staatsangehörigen, Frau M B die Reinigung des Stiegenhauses vorgenommen wird.

Die Bw wurde von ihrem Steuerberater angeraten, die Leistungen von Frau B über Dienstleistungsschecks abzurechnen, was die Bw in der Folge auch gemacht hat.

Die Reinigungsarbeiten von Frau B wurden drei Monate lang durchgeführt. Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen der Bw im Zuge ihrer Rechtfertigung vom 31. Jänner 2007 und sind diese auch in ihrem Berufungsvorbringen nicht bestritten worden, weshalb der Sachverhalt bereits durch die Aktenlage eindeutig geklärt ist und in dieser Weise festzustellen war.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Unbestritten steht fest, dass die polnische Staatsangehörige M B in der Wohnhausanlage der Bw in A, B, Reinigungsarbeiten des Stiegenhauses durchgeführt hat und als Gegenleistung eine Reduzierung des Mietzins erreicht hat. Der ursprünglich im Mietvertrag in Höhe von 250 Euro festgesetzte Mietzins wurde aufgrund der Reinigungsarbeiten von Frau B auf 190 Euro reduziert. Bezahlt wurde diese Gegenleistung von der Bw mittels Dienstleistungsscheck.

Von der Bw wird vorgebracht, dass es sich gegenständlich um keine unerlaubte Beschäftigung handelt, da Frau B auf Basis eines Werkvertrages tätig geworden ist und sie die Zeit sowie die Art und Weise der Reinigung völlig selbstständig einteilen konnte.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag insbesondere vor, wenn als Ergebnis der Arbeitsleistung ein Werk oder eine in sich geschlossene Einheit, die sich auf ein Werk bezieht, zu erbringen ist. Für den Werkvertrag ist die Lieferung eines Werkes charakteristisch. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die in einem unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, keinen Werkvertrag und somit nicht die Leistung eines eigenständigen Werkes dar, sondern ist vielmehr von einer Beschäftigung auszugehen. Reinigungsarbeiten im Stiegenhaus stellen zweifelsohne einfachste Tätigkeiten dar, die selbst unter dem Gesichtspunkt, dass sich die arbeitleistende Person ihre Arbeiten und die Art und Weise der Reinigung selbst einteilen kann, jedenfalls nicht als Erbringung eines eigenständigen abgrenzbaren Werkes dar, weshalb die Tätigkeiten von Frau B jedenfalls nicht in Erfüllung eines Werkvertrages geleistet wurden. Die polnische Staatsangehörige hat von der Bw als Gegenleistung für ihre Reinigungsarbeiten im Stiegenhaus eine Reduzierung des Mietzinses erhalten. Insofern ist davon auszugehen, dass die Bw die polnische Staatsangehörige im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG entgeltlich beschäftigt hat. Da eine Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit nicht vorgelegen ist, ist die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Bw anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Von der Bw wurde kein Tatsachenvorbringen erstattet, welches die Glaubhaftmachung ihres mangelnden Verschuldens zum Inhalt hätte. Insofern ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung der Bw auch subjektiv anzulasten.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Bw wendet ein, dass die Erstinstanz von einer völlig überhöhten Einschätzung des monatlichen Nettoeinkommens ausgegangen ist und beantragt daher die Geldstrafe einkommensangemessen herab zu setzen. Zu den von der Bw dargestellten Einkommensverhältnissen ist auszuführen, dass diese nur dann einen Milderungsgrund darstellen können, wenn damit eine drückende Notlage im Sinne des § 34 Abs.1 Z10 StGB verbunden ist. Die drückende Notlage wurde allerdings von der Bw nicht behauptet.

Insgesamt ist zur Strafbemessung anzuführen, dass bereits von der Erstinstanz die außerordentliche Strafmilderung angewendet wurde und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte reduziert wurde. Von der Erstinstanz wurde daher bereits die geringst mögliche Strafe verhängt, weshalb sich weitere begründende Ausführungen zur Strafbemessung erübrigen. Zur Frage der allfälligen Anwendung des § 21 VStG sei in diesem Zusammenhang auf die bereits von der Erstinstanz dazu getroffenen Begründungsausführungen verwiesen und mag sich der Unabhängige Verwaltungssenat diesen Ausführungen hinsichtlich deliktstypischem Schuld- und Unrechtsgehalt anzuschließen. Eine Anwendung des § 21 VStG ist daher nicht gerechtfertigt.

Die Korrektur des Spruches war im Hinblick auf die seit 1.1.2006 in Geltung stehende Fassung des Straftatbestandes nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vorzunehmen. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger