Linz, 03.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des R T, R, L, vertreten durch Dr. H & Partner, Rechtsanwälte in E, K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Februar 2007, Zl. 0001144/2006 wegen Übertretungen des Bauträgervertragsgesetzes – BTVG, BGBl. I Nr. 7/1997, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 98/2001, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 45, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
" I. Tatbeschreibung:
Der Beschuldigte, Herr R T, geboren am, wohnhaft: L, R, hat folgende Verwaltungsübertretungen als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der N W – H E P GmbH (Betriebsstätte von der aus die Unternehmensleitung ausgeübt wird in L, S / S) zu vertreten:
Die N W – H E Projektmanagement GmbH hat als Bauträger am 11.7.2005 mit den Ehegatten N und C F einen Bauträgervertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr., KG E abgeschlossen, wobei die Ehegatten F das Grundstück von einem Dritten über Vermittlung der N W – H E Projektmanagement GmbH erworben haben und somit der Vertrag über den Grundstückserwerb mit dem Vertrag vom 11.7.2005 über die Errichtung eines Einfamilienhauses eine wirtschaftliche Einheit bildet.
1. Die N W – H E Projektmanagement GmbH hat es als Bauträger in der Zeit von 11.7.2005 bis 27.10.2005 (Rücktritt vom Vertrag durch die Ehegatten F) unterlassen, einen § 4 Abs. 1 Z. 5 Bauträgervertragsgesetz (BTVG) entsprechenden Vertrag zu errichten, da der oben angeführte Vertrag vom 11.7.2005 die Art der Sicherung der Erwerber (Ehegatten F) nicht enthält.
2. Die N W – H Eigenheim Projektmanagement GmbH hat es als Bauträger entgegen § 12 BTVG unterlassen, in der Zeit von 11.7.2005 bis 27.10.2005 (von der Vertragsschließung bis zum Rücktritt vom Vertrag durch die Ehegatten F) einen Treuhänder beizuziehen. Für allfällige Rückforderungsansprüche der Erwerber wurde keine schuldrechtliche Sicherung bestellt.
II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:
ad 1) §§ 17 Z. 1, 4 Abs.1 Z. 5 Bauträgervertragsgesetz (BTVG)
ad 2) §§ 17 Z. 3, 12 Abs. 1 BTVG
III. Strafausspruch:
Über den Beschuldigten werden folgende Geldstrafen verhängt:
ad 1. € 1.000,--
ad 2. € 2.000,--
gesamt € 3.000,--
Im Falle der Uneinbringlichkeit werden folgende Ersatzfreiheitsstrafen verhängt:
ad 1 und 2 je 24 Stunden
gesamt 48 Stunden
Rechtsgrundlage: § 17 BTVG, §§ 9, 16, 19 und 22 VStG
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10% der verhängten Strafe, das sind € 300,-- zu leisten.
Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG."
2. Gegen dieses dem Bw am 28. Februar 2007 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 14. März 2007 - und damit recht-zeitig – mittels Fax bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.
2.1. Im Spruch des angeführten Straferkenntnisses führt die Behörde erster Instanz aus, dass die "N W – H E Projektmanagement GmbH" als "Bauträger am 11.7.2005 mit den Ehegatten N und C F einen Bauträgervertrag" abgeschlossen habe und diese das "Grundstück Nr., KG E von einem Dritten über Vermittlung der N W – H E Projektmanagement GmbH erworben" hätten. Der Vertrag über den Grundstückerwerb würde mit dem Vertrag vom 11. Juli 2005 über die Errichtung eines Einfamilienhauses eine wirtschaftliche Einheit bilden.
Nach teilweise wörtlicher Wiedergabe der eingelangten Schriftsätze und Darstellung des Ermittlungsverfahrens kommt die Behörde erster Instanz zum Ergebnis, dass der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dargestellte Sachverhalt erwiesen sei.
In der rechtlichen Würdigung gelangt die Behörde erster Instanz zum Ergebnis, dass es der Bw "in der Zeit von 11.7.2005 bis 27.10.2005" unterlassen habe, einerseits einen gemäß § 4 Abs. 1 Z. 5 BTVG entsprechenden Vertrag zu errichten und andererseits einen Treuhänder beizuziehen. Der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt. Da der Bw auch keinen Schuldentlastungsbeweis erbringen habe können, sei die Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen. Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden.
2.2. Dagegen hat der Bw im Wesentlichen ausgeführt, dass der Erwerb des gegenständlichen Grundstücks nicht über Vermittlung der Firma N W erfolgt sei. Die genannte Firma sei ausschließlich für die Errichtung von Bauwerken zuständig. Um das gegenständliche Grundstück habe sich Herr B, Geschäftsführer der M h Immobilien GmbH, vormals Fa. R B, bemüht. Weder die Firma N W noch der Bw hätten das Grundstück und dieses Haus beworben. Herr B sei zu keinem Zeitpunkt ein Mitarbeiter oder ein Angestellter der Firma N W gewesen. Er sei auch nie berechtigt gewesen, unter der Firma N W aufzutreten oder im Namen und auf Rechnung der Firma N W Geschäfte abzuschließen.
Die Firma N W habe auf entsprechende Beauftragung durch den Kunden die Einreichplanung und die Herstellung eines Rohbaues inklusive Dach übernommen. In der Folge führt der Bw aus, dass die Firma N W bzw. vertreten durch den Einschreiter lediglich auf Grund einer Vermittlung einer anderen Baufirma einen Auftrag als Bauunternehmer zur Ausführung übernommen habe. Die Firma N W sei ausschließlich Teilgeneralunternehmer gewesen.
Weiters habe die Behörde erster Instanz grundlos die Feststellung getroffen, dass die Firma N W Bauträger iSd Bauträgervertragsgesetzes sei.
In rechtlicher Hinsicht macht der Bw unrichtige rechtliche Würdigung geltend. Die Firma N W sei nicht als Bauträger in Erscheinung getreten. Ein Treuhänder sei nicht beigezogen worden, da es keine schuldrechtlichen Rückforderungsansprüche bei Bezahlung nach Zahlungsplanstufen geben könne. Dies sei bei Teilgeneralunternehmern auch nicht üblich. Da der Bw lediglich als Baufirma bestimmte Gewerke für die Herstellung eines Eigenheimes angeboten habe, treffe ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden.
Abschließend wird die Aufhebung bzw. die Abänderung des angefochtenen Bescheides beantragt. In eventu wird um deutliche Verringerung der Strafe, um Zahlungsaufschub und Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersucht.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0001144/2006.
Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, hatte die mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 Z1 VStG zu entfallen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 31 Abs. 2 leg.cit. - abgesehen von im Zusammenhang nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen - sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Nach § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigte gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
Bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in der zuletzt zitierten Gesetzesstelle wird auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodass sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen muss (siehe dazu die Erkenntnisse verstärkter Senate vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, und vom selben Tag, Zl. 86/18/0077).
Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidrigerweise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 leg. cit. näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).
4.1.2. Dem von der Behörde erster Instanz festgestellten – relevanten – Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es der Bw zu verantworten hat, dass die N W – H E Projektmanagement GmbH als Bauträger am 11. Juli 2005 einen nicht § 4 Abs. 1 BTVG entsprechenden Bauträgervertrag errichtet hat.
Nach der Aktenlage ist die Aufforderung zur Rechtfertigung an den Bw erst am 8. März 2006 ergangen. Darin ist die erste behördliche Verfolgungshandlung zu erblicken.
Die belangte Behörde hat somit innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs. 2 VStG keine Verfolgungshandlungen gegen den Bw gesetzt.
Schon mangels einer fristgerechten Verfolgungshandlung war der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG einzustellen.
4.1.3. Darüber hinaus weist der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, wie unten näher auszuführen sein wird, weitere wesentliche Mängel auf.
So geht die belangte Behörde bei ihren "Sachverhaltsfeststellungen im Spruch" davon aus, dass die Ehegatten F "das Grundstück Nr., KG E" von einem Dritten über Vermittlung der N W – H E Projektmanagement GmbH erworben haben und der Grundstückserwerb mit dem Vertrag vom 11. Juli 2005 über die Errichtung eines Einfamilienhauses eine wirtschaftliche Einheit bilde.
Aus dem Vorlageakt ergibt sich eindeutig, dass die Ehegatten F das Grundstück Nr., KG E, nie erworben haben. Tatsächlich wurde von den Ehegatten F das Grundstück Nr. im Oktober 2005 erworben und in der Folge sind diese vom Kaufvertrag zurückgetreten.
4.2. Ergänzend ist in der Sache wie folgt auszuführen:
4.2.1. Gemäß § 2 Abs. 4 BTVG liegt ein Bauträgervertrag auch dann vor, wenn zwar der Erwerber sein Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwirbt, dieser Vertrag aber mit dem Vertrag über die Errichtung des Gebäudes eine wirtschaftliche Einheit bildet.
Da der Erwerber zum Zeitpunkt der "Bauträgervertragserrichtung" ein Recht an der im Vertrag angeführten Liegenschaft, Grundstück Nr., KG E, nicht erworben hatte und erst in der Folge nicht dieses sondern ein anderes Grundstück in der KG E gekauft hat, stellt sich die Frage, ob auch dieser Kaufvertrag mit dem Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes eine wirtschaftliche Einheit bilden kann.
Im Hinblick auf § 4 Abs. 1 BTVG (Baubeschreibung und Pläne, die in etwa der Genauigkeit von Einreichplänen zu entsprechen haben – siehe Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des NR GP XX, RV 312 AB 450 zu § 4 des Entwurfes) scheint grundsätzlich davon auszugehen zu sein, dass nur jener Vertrag, auf den im "Gebäudeerrichtungsvertrag" hingewiesen wird, mit letzterem eine wirtschaftliche Einheit bilden kann. Dagegen spricht aber die Intention des Gesetzgebers, der mit dem BTVG besonders den Schutz der Erwerber vor dem Verlust ihrer Vorleistungen im Auge hatte (siehe dazu die einleitenden Bemerkungen des Justizausschusses im Bericht über die Regierungsvorlage 312 betreffend das Bundesgesetz, mit dem Regelungen über den Erwerb von Rechten an Gebäuden und Wohnungen von Bauträgern getroffen werden).
Selbst wenn im gegenständlichen Fall von einem Bauträgervertrag im Sinne des § 2 Abs. 4 BTVG auszugehen wäre, würden die fehlerhaften Ausführungen im Spruch (falsche Grundstückbezeichnung, kein diesbezüglicher Grunderwerb) zu einer mangelhaften Tatanlastung führen, die einer Sanierung durch den Oö. Verwaltungssenat nicht mehr zugänglich sind.
4.2.2. Nach § 4 Abs. 1 BTVG hat der Bauträgervertrag u.a. jedenfalls folgende Punkte zu enthalten:
Z. 5: die Art der Sicherung des Erwerbers (§ 7) sowie
Z. 6: den Treuhänder, sofern ein solcher zu bestellen ist (§ 12).
§ 17 BTVG lautet:
"Ein Bauträger, der
1. es unterlässt, einen den § 3 Abs. 1 oder § 4 Abs. 1 entsprechenden Vertrag zu errichten,
2. Zahlungen entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes vereinbart, fordert oder entgegennimmt oder
3. es entgegen dem § 12 unterlässt, von der Vertragsschließung bis zum Ende der Sicherungspflicht (§ 7 Abs. 5) einen Treuhänder beizuziehen,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist im Fall der Ziffer 1 mit einer Geldstrafe bis zu 14 000 Euro, in den Fällen der Ziffern 2 und 3 mit einer solchen bis zu 28.000 Euro zu bestrafen."
Entgegen der Ansicht der Behörde erster Instanz stellen die dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen keine Dauerdelikte dar.
Die dem Bw zurechenbare Bauträgervertragserrichtung erfolgte am 11. Juli 2005. Unstrittig hat der Bauträgervertrag weder die Art der Sicherung des Erwerbers noch die Bestellung eines Treuhänders enthalten. In den Bauträgervertrag wurden jedenfalls nicht die gemäß § 4 Abs. 1 erforderlichen Punkte (Ziffer 5 und 6) aufgenommen. Der Bauträger hat es daher am 11. Juli 2005 unterlassen, einen gemäß § 4 Abs. 1 BTVG entsprechenden Vertrag zu errichten und somit einen in § 17 Z.1 leg. cit. angeführten Tatbestand verwirklicht.
Wie dem wörtlich wiedergegebenen Gesetzeswortlaut zu entnehmen ist, hat der schriftlich zu errichtende Bauträgervertrag auch "den Treuhänder" zu beinhalten. Nach § 12 Abs. 1 BTVG ist der Bauträger verpflichtet, spätestens bei der Unterfertigung des Bauträgervertrages einen Treuhänder zu bestellen, dessen Tätigkeit erst mit dem Ende der Sicherungspflicht des Bauträgers dem jeweiligen Erwerber gegenüber endet.
Bestellt der Bauträger nicht spätestens bei der Unterfertigung des Bauträger-vertrages den Treuhänder, so hat er gegen § 4 Abs. 1 Z. 6 BTVG verstoßen und kann ausschließlich gemäß § 17 Z. 1 leg. cit. bestraft werden. Nur dann, wenn es der Bauträger im Zeitraum nach der Vertragsunterfertigung bis zum Ende der Sicherungspflicht unterlässt, einen Treuhänder beizuziehen, kann die Verwirklichung eines eigenständigen Tatbildes (§ 17 Z. 3) vorliegen. Dies setzt aber - wie bereits ausgeführt - voraus, dass vor Vertragsunterfertigung ein Treuhänder bestellt worden ist.
5. Da das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war (siehe Punkt 4.1.2.) hat der Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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