VwSen-251309/14/BP/Wb

Linz, 05.05.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung der B A, vertreten durch den Ehegatten A A, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29. September 2005, GZ. BZ-Pol-76030-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. April 2007 zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 2.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 83 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 250 Euro herabgesetzt wird.

 

II.                  Die im Spruch angegebene Rechtsgrundlage wird wie folgt geändert: § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, i.V.m.§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004.

Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

III.                Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II: § 66 Abs. 4 AVG

Zu III.: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29. September 2005, GZ. BZ-Pol-76030-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 101 Stunden) verhängt, weil sie als Arbeitgeberin im Rahmen ihres Fleischhandels am Standort W, den bulgarischen Staatsbürger M M, zumindest am 12. Juli 2005 mit Fleischverarbeitungs- und Reinigungstätigkeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass – laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 12. August 2005 – die Bw den im Spruch genannten bulgarischen Staatsangehörigen im Rahmen ihres Fleischhandels am Standort W, ohne entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (in der Folge AuslBG) beschäftigt habe.

 

Bezüglich des fraglichen Ausländers habe der Ehegatte der Bw in einer niederschriftlichen Einvernahme am 12. Juli 2005 angegeben, dass dieser um 8.00 Uhr morgens in die Firma gekommen sei. Er habe gesagt, dass er von Deutschland her die Reinigungsarbeiten im Fleischverarbeitungsbetrieb könne, worauf der Ehegatte der Bw ihn beschäftigt habe. Um 9.00 Uhr habe er dann mit der Arbeit begonnen. Er habe geputzt. Zu Mittag habe er eine Stunde frei gehabt um das Essen einzunehmen. Anschließend habe er wieder weitergearbeitet. Hinsichtlich der Entlohnung habe der Ehegatte der Bw angegeben, dass über den Lohn noch nicht gesprochen worden sei. Allerdings habe der betreffende Ausländer Getränke (Tee, Kaffee) und Speisen bekommen. Auf jeden Fall sei der Ehegatte der Bw jedoch bereit gewesen den betreffenden Ausländer zumindest den Kollektivlohn auszubezahlen. Auf einem der Anzeige beigeschlossenem Foto (Kopie) ist der betreffende Ausländer in entsprechender weißer Arbeitskleidung abgebildet.

 

Vom Ehegatten der Bw sei am 14. September 2005 im Wesentlichen dazu ausgeführt worden, dass der betreffende Ausländer nur ca. 2 bis 3 Stunden, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle gearbeitet habe. Ihm bzw. der Bw sei nicht bekannt gewesen, dass für bulgarische Staatsangehörige eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre.

 

Über die Bw seien bis dato bereits zwei rechtskräftige einschlägige Strafen aus dem Jahr 2004 verhängt worden.

 

Von der belangten Behörde wurde die objektive Tatseite als erfüllt angesehen und hinsichtlich der subjektiven Tatseite festgestellt, dass die Bw aufgrund ihrer einschlägigen Vorkenntnisse und Erfahrungen zumindest mit dolus eventualis gehandelt habe.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung kam die belangte Behörde zu dem Schluss, dass keine Strafmilderungsgründe vorlägen und als straferschwerend die vorsätzliche Begehungsweise und das Vorliegen von bereits zwei einschlägigen Vormerkungen zu werten gewesen seien.

 

Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen und liege außerdem – trotz der oa. Erschwerungsgründe - nur geringfügig über der vorgesehenen gesetzlichen Mindeststrafe.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Bw durch Hinterlegung am 6. Oktober 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige (Datum des Poststempels: 14. Oktober 2005) – Berufung, wobei dieses Schriftstück offensichtlich vom Ehegatten der Bw unterfertigt wurde.

 

Darin wird ausgeführt, dass der betreffende Ausländer nicht in der gegenständlichen Firma beschäftigt gewesen sei; er habe lediglich einen Freund besucht. Abschließend wird um die Möglichkeit des Parteiengehörs ersucht.

 

2. Mit Schreiben vom 2. November 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor und verwies auf die augenscheinlichen Widersprüche in den Aussagen des Ehegatten der Bw.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Mit Schreiben vom 8. Februar 2007, der Bw per Fax am selben Tag zugestellt, wurde diese aufgefordert bis längstens 16. Februar 2007 mitzuteilen, ob sie im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren von ihrem Ehegatten vertreten wird. Dies schien erforderlich, da die Berufung – ohne Hinweis auf eine eventuelle Vertretungsvollmacht – nur vom Ehegatten der Bw unterzeichnet wurde. Allerdings erfolgte auf dieses Schreiben keine Reaktion.

 

Die zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates führte am 18. April 2007 in dieser Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung zur Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Gewerbeinhaberin der Firma Z-S in W. Am 12. Juli 2005 wurde der in Rede stehende Ausländer zumindest ab 9.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle mit Metzger- bzw. Reinigungstätigkeiten im Fleischverarbeitungsbetrieb der Bw beschäftigt. Er erhielt dafür freie Verpflegung. Es wurde ihm auch eine freie Wohnmöglichkeit sowie eine Bezahlung, zumindest nach dem Kollektivvertragslohn, in Aussicht gestellt.

 

Über die Bw waren bereits im Jahr 2004 Geldstrafen wegen zwei einschlägiger Verwaltungsübertretungen verhängt worden.

 

2.3. Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage sowie insbesondere aus den Aussagen innerhalb der mündlichen Verhandlung. Insbesondere schilderte auch der Vertreter der Bw – wie auch schon bei seiner ersten Einvernahme am 12. Juli 2005 den Tathergang weitgehend schlüssig. Alleine die Tatsache, dass er den fraglichen Ausländer zuvor nicht gekannt haben wollte, ist als Schutzbehauptung anzusehen.

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die Bw ist Gewerbeinhaberin der gegenständlichen Firma und somit die verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Hinsichtlich der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage war der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses gemäß § 66 Abs. 4 AVG entsprechend abzuändern.

 

3.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, war der betreffende Ausländer in der Firma der Bw am 12. Juli 2005 mit Metzger- und Reinigungsarbeiten im Fleischverarbeitungsbetrieb beschäftigt. Er erhielt dafür freie Verpflegung. Darüber hinaus wurde ihm eine freie Wohnmöglichkeit und eine Entlohnung nach dem Kollektivvertrag in Aussicht gestellt.

 

Diesem Sachverhalt entgegenstehende Feststellungen der Bw in der Berufung waren – wie sich auch aus der Beweiswürdigung ergibt – nicht weiter zu berücksichtigen, da der Vertreter der Bw in der mündlichen Verhandlung seiner ursprünglichen Aussage folgend die Beschäftigung des fraglichen Ausländers nicht bestritt.

 

Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann.

 

Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geldleistungen, sondern auch in Gewährung von Naturalleistungen liegen.

 

Wie oben dargestellt war beabsichtigt den betreffenden Ausländer nach dem Kollektivvertrag zu entlohnen. Zusätzlich erhielt er freie Verpflegung (Naturalleistung). Entgeltlichkeit ist daher zweifelsfrei anzunehmen.

 

Dass die entsprechenden Vereinbarungen und Veranlassungen vom Ehegatten der Bw getroffen wurden steht der Verantwortung der Bw nicht entgegen, da sie als Gewerbeinhaberin für die notwendige Sorgfalt und Einhaltung der rechtlichen Normen in ihrem Unternehmen verantwortlich ist.

 

Es ist somit das Vorliegen der objektiven Tatseite zu bejahen.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die Bw beruft sich darauf, dass ihr zu Beginn ihrer unternehmerischen Tätigkeit die österreichischen Rechtsnormen nicht entsprechend bekannt waren.  

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Nachdem die Bw jedoch über einschlägige Vorstrafen verfügt ist zusätzlich davon auszugehen, dass ihr die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durchaus bekannt waren und sie diese ignorierte, weshalb im gegenständlichen Fall dolus eventualis anzunehmen ist.

 

Die subjektive Tatseite liegt somit ebenfalls vor.

 

3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung sieht sich der Oö. Verwaltungssenat allerdings veranlasst das Strafausmaß auf den im Spruch genannten Betrag zu senken. Grundsätzlich ist anzumerken, dass einschlägigen Vorstrafen gemäß § 28 Abs. 1 lit. a schon vom erhöhten Strafrahmen der zweiten Alternative (2.000 bis 10.000) Rechnung getragen wird, weshalb deren Vorliegen nicht per se als straferschwerend zu werten ist. Eine vorsätzliche Begehungsweise hingegen ist als straferhöhend ins Treffen zu führen. Ein Übersteigen der Mindeststrafe erscheint daher als gerechtfertigt. Strafmildernd muss jedoch die weitgehende Geständigkeit der Bw bzw. ihres Vertreters gewertet werden, die sich sowohl im Verfahren vor der belangten Behörde als auch bei der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gezeigt hat. Das nunmehr festgesetzte Strafausmaß trägt somit nach einer entsprechenden Abwägung alle "Umstände" Rechnung.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 250 Euro herabzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger