Linz, 11.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn Ing. S C, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17. Jänner 2005, AZ: SV96-25-2004/OB, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. April 2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden und die Verfahrenskosten vor der Behörde I. Instanz auf 50 Euro herabgesetzt werden.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17. Jänner 2005, AZ: SV96-25-2004/OB, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er es als Betreiber der Pizzeria P in M, R, zu verantworten habe, dass der kroatische Staatsangehörige F L, geb. am , am 2.12.2004 in der Gartenanlage vor der Pizzeria P mit Erdarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass dafür die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Kontrolle durch Organe des Zollamtes Wels vom 2.12.2004, die Anzeige des Zollamtes Wels vom 6. 12. 2004 und die Vernehmung des Bw vom 4. 3. 2005 gemeinsam mit dem Zeugen I H vor der belangten Behörde, die Stellungnahme des Zollamtes Wels zu den Rechtfertigungsangaben sowie die vom Rechtsvertreter des Bw am 25.8.2005 abgegebene Stellungnahme.
Beweiswürdigend wird festgehalten, dass ausschlaggebend für die Entscheidung insbesondere die Angaben des Ausländers F L in der Niederschrift anlässlich der Kontrolle durch das Zollamt Wels vom 2.12.2004 seien. Dieser habe angeführt, er sei dazu von seinem Freund I H auf die Baustelle mitgenommen worden und habe das Werkzeug (Rechen), das er gebraucht habe, auf der Baustelle vorgefunden. Es sei keine Entlohnung vereinbart worden, er habe jedoch gratis Essen und Trinken bekommen. Diese Aussagen seien auch von I H, der bei der Kontrolle als Übersetzer fungiert habe, nicht bestritten worden. Außerdem hätte der unerlaubt Beschäftigte keine Veranlassung gehabt, seine Angaben bezüglich Essen und Trinken zu erfinden. Die vom Bw gemachten Angaben, er habe von der Anwesenheit des Ausländers gar nichts gewusst, seien daher als Schutzbehauptungen zu werten.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet wurde. Ein Erschwerungsgrund sei nicht vorgelegen. Die verhängte Strafe sei daher dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung. Darin führt der Bw aus, dass er nicht gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen habe. Die Aussagen des Ausländers F L würden beweisen, dass nichts vereinbart gewesen sei, er ihn nicht kenne und nie gesehen habe und daher auch keine Vereinbarung bezüglich Essen und Trinken getroffen werden konnte. Außerdem sei aus dem der Berufung angeschlossenen Lageplan der Baustelle ersichtlich, dass es ihm gar nicht möglich war zu sehen, wer den Bereich, in dem der Ausländer zum Kontrollzeitpunkt angetroffen wurde, betreten hat. Die Baustelle war von außen befestigt, Außenarbeiten seien auf Grund der kalten Jahreszeit gar nicht möglich gewesen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 1. März 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. April 2007. Der Bw hat sich für diese Verhandlung unter Hinweis auf sein bisheriges Vorbringen mit Schreiben vom 14. April 2007 entschuldigt. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat ein Vertreter der Finanzverwaltung sowie als Zeugen die bei der Kontrolle anwesende Beamtin des Zollamtes und Herr I H teilgenommen, für dessen Befragung ein Dolmetscher für die bosnische Sprache beigezogen wurde.
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Berufungswerber war im Dezember 2004 Betreiber der Pizzeria P in M, R. Ende November 2004 ersuchte er einen Bekannten, Herrn I H, ihn bei Umbauarbeiten im Lokal zu unterstützen und dazu Abdeckarbeiten an den Fenstern durchzuführen. Dieser fuhr am 2. Dezember 2004 um ca. 10.00 Uhr zur Baustelle des Bw. In seiner Begleitung befand sich sein Freund F L, der gegenständliche Ausländer, der am Vortag aus Kroatien angereist war um ein Auto in Österreich zu kaufen.
Während Herr H auf der Baustelle wie vereinbart Fensterabdeckarbeiten verrichtete, führte der Ausländer Aufräumarbeiten im Außenbereich durch. Als Entlohnung wurde beiden vom Bw gratis Essen und Trinken in Aussicht gestellt. Um 11.50 Uhr des 2. Dezember 2005 führten Beamte der Abteilung KIAB des Zollamtes Wels auf der Baustelle bei der Pizzeria P eine Kontrolle durch, wo sie den gegenständlichen Ausländer beim Auseinanderbrechen von Erdreich in der Gartenanlage angetroffen haben. Bei der anschließenden Einvernahme mit dem Ausländer fungierte Herr H als Dolmetscher.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den dort enthaltenen Urkunden, den glaubwürdigen Aussagen der Zeugin B im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie den diesbezüglichen Angaben des Zeugen H und der Niederschrift, die mit dem Ausländer anlässlich der Kontrolle am 2.12.2004 aufgenommen wurde.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß Abs.2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1998.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
5.2. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der gegenständliche Ausländer anlässlich der Kontrolle durch das Zollamt Wels am 2. Dezember 2004 im Außenbereich der Pizzeria des Bw bei Erdarbeiten angetroffen. Es blieb während des Verfahrens unbestritten, dass er für diese Tätigkeit keine gültige arbeitsrechtliche Bewilligung hatte.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sind die Angaben des Bw, er habe gar nicht gewusst, dass der Ausländer auf seinem Grundstück Arbeiten verrichtet hat, allerdings nicht nachvollziehbar. So hat die bei der Kontrolle anwesende Beamtin der Zollbehörde als Zeugin glaubwürdig ausgesagt, der Bw wusste bei der Kontrolle darüber Bescheid, wer aller auf der Baustelle gearbeitet hat und war auch über den in der Gartenanlage arbeitenden Ausländer informiert. Wenn der Bw wie auch der Zeuge H im Laufe des Verfahrens immer wieder darauf hingewiesen haben, dass die Arbeiten, die der Zeuge H auf der Baustelle verrichten wollte, ca. 1 bis 1 1/2 Stunden dauern sollten, spricht dies ebenfalls dafür, dass der Bw von der Anwesenheit des Ausländers wusste. Es würde jeder Lebenserfahrung widersprechen, wenn der Zeuge H seinen Freund während einer so langen Zeit an einem Wintertag im Fahrzeug warten lassen würde, ohne den Bw von dessen Anwesenheit zu informieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der gegenständliche Ausländer den Bw bei den Baumaßnahmen ebenfalls unterstützte und dafür als Entlohnung gratis Essen und Trinken bekommen sollte. Diese Form der Entlohnung wurde im Rahmen der Kontrolle durch die Zollbehörden von ihm auch so angegeben und die Aussage des Zeugen H, er habe damals als Dolmetscher für sich selbst gesprochen und nicht die Angaben des Ausländers wiedergegeben, ist in diesem Zusammenhang nicht glaubwürdig.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e leg.cit. näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. So unterliegt eine kurzfristige Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung auch dann der Bewilligungspflicht, wenn zivilrechtlich kein Dienstvertrag zustande gekommen ist. Das wesentliche Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen (vgl. VwGH 19.11.1997, 97/09/0169). Indem der gegenständliche Ausländer gegen gratis Essen und Trinken im Außenbereich der Pizzeria des Bw Erdarbeiten verrichtete, hat er diesen Tatbestand erfüllt.
Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.
Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Hiezu ist festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes von einer fahrlässigen Tatbegehung auszugehen ist. Die Angaben, dass sich der Ausländer eigentlich zum Zwecke des Ankaufes eines Autos in Österreich befunden hat, sind durchaus glaubwürdig und wurden sowohl vom Zeugen H als auch vom Ausländer bei dessen Einvernahme durch die Zollbehörde gemacht. Aber auch wenn sich der Ausländer eigentlich zum Zwecke eines Autokaufes in Österreich aufgehalten hat, hat der Bw die Situation, dass der Zeuge H den Ausländer zur Baustelle mitbrachte, für sich genutzt und diesen gegen Naturallohn (Essen und Trinken) für Aufräumarbeiten auf der Baustelle eingesetzt, obwohl ihm – gerade als Inhaber eines Gewerbebetriebes – bewusst sein musste, dass auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung von Ausländern der Bewilligungspflicht unterliegt.
Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.
5.3. Allerdings ist der Umstand, dass der Bw nicht vorsätzlich handelte, sondern kurzfristig eine sich ihm bietende Gelegenheit nutzte, für die Strafbemessung relevant.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Ausländers zufällig zu Stande kam und von vornherein nur für eine sehr kurze Zeit vorgesehen war, da der geplante Autokauf offenbar im Vordergrund stand und noch abgewickelt werden sollte. Neben dem kurzen Zeitraum der Beschäftigung ist daher auch der Umstand, dass der Bw die Situation nicht vorsätzlich herbeigeführt hat, als mildernd anzusehen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe konnte im vorliegenden Fall von der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG Gebrauch gemacht werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten vor der Behörde erster Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Strafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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