Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251376/17/Py/Ps

Linz, 15.05.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn J B, L, W, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. P B, D, L, vom 30. März 2006 gegen die Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. März 2006, Zl. SV96-47-2005, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. April 2007 zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. März 2006, Zl. SV96-47-2005, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 gemäß § 21 VStG ermahnt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der J B KG mit Sitz in W, L, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma zumindest am 4. April 2005 um ca. 09.20 Uhr den rumänischen Staatsangehörigen E F, geb. am , als Hilfskraft und somit, jedenfalls iSd § 1152 ABGB, entgeltlich beschäftigte, indem dieser im nahe gelegenen Gastgarten auf der Straßenseite in Arbeitskleidung beim Heckenschneiden betreten wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Begründend führt die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis gehandelt habe. Ein wesentliches Merkmal zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses sei die Entgeltlichkeit, die nicht nur durch Geldleistungen erfüllt werde, sondern durch alle Leistungen, die der Arbeitnehmer als Gegenleistung erhält, im vorliegenden Fall einem Entgegenkommen des Bw beim Zimmerpreis.

 

Gleichzeitig wird festgestellt, dass die Tätigkeit keinen Schaden für die öffentlichen Interessen des österreichischen Staates nach sich gezogen habe. Als mildernd wirke sich die bisherige Unbescholtenheit des Bw aus. Die Folgen der Übertretung könnten somit als eher unbedeutend bezeichnet werden. Da Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat, ist, erscheint im Hinblick auf die Tatumstände sowie die Milderungs- und Erschwernisgründe die im Spruch angeführte Ermahnung als angemessen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen, der Berufung stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Als Begründung wird im Wesentlichen angeführt, dass es sich um einen freiwilligen einmaligen Hilfsdienst des Ausländers gehandelt habe. Da auf keiner Seite eine Verpflichtung bestanden habe und der Gefälligkeitsdienst des Ausländers unentgeltlich war, sei die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht zutreffend. Auch sei keine Vereinbarung getroffen worden, dass der Ausländer dem Bw nur dann beim Heckenschneiden helfen würde, wenn ihm dieser beim Zimmerpreis entgegenkommt. Dies sei aber angesichts der Hilfe des Ausländers für den Bw eine Sache der Moral gewesen. Da kein rechtswidriges Verhalten vorliege, ist auch die Verhängung einer bloßen Ermahnung nicht gerechtfertigt. Im Übrigen sprechen auch keine spezialpräventiven Gründe dafür, da der Bw mit November 2005 sein Gasthaus verpachtet habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 10. April 2006 die Berufung samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. April 2007. An der mündlichen Verhandlung haben der Bw und sein Rechtsvertreter, ein Vertreter der Finanzverwaltung und als Zeugen die beiden Kontrollorgane, die die damalige Kontrolle durchgeführt haben, teilgenommen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw war im April 2005 persönlich haftender Gesellschafter der J B KG, die das Gasthaus D in W, L, betrieben hat, in dem auch Fremdenzimmer zur Verfügung standen. Am 3. April 2005 bezog der rumänischen Staatsangehörigen E F im Betrieb des Bw, in dem er bereits bei davorliegenden Aufenthalten in W gewohnt hatte, Quartier. Er bekam das Zimmer zu einem reduzierten Preis zur Verfügung gestellt, als Gegenleistung verrichtete er kurzfristige Hilfstätigkeiten - wie Säuberungen des Parkplatzes vor dem Gasthaus oder Gartenarbeiten - für den Bw.

Als Folge dieser Vereinbarung wurde Herr F am 4. April 2005 von den Kontrollorganen der Zollbehörde beim Heckenschneiden im Gastgarten des Betriebes des Bw angetroffen.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Aussagen der Kontrollorgane im Zuge der mündlichen Verhandlung, der anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift mit dem Bw und den Angaben des Ausländers im Personenblatt und wird im Wesentlichen auch vom Bw durch seine Angaben im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 3 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweise besitzt.

 

Gemäß Abs.2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Nach § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Wert und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

5.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt persönlich haftender Gesellschafter und somit das nach außen berufene Organ der betreffenden Firma und somit gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war und dass für den gegenständlichen Ausländer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag.

 

Der Bw hat auch nicht bestritten, dass der gegenständliche Ausländer hin und wieder Hilfstätigkeiten für ihn verrichtete und er ihm einen Nachlass beim Zimmerpreis gewährte. Wie der Bw im Berufungsverfahren darüber hinaus angab, hat der Ausländer von ihm fallweise auch eine Gratis-Getränkekonsumation für geleistete Hilfsarbeit erhalten. Entgeltlichkeit als eines der Wesensmerkmale der Beschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher im vorliegenden Fall anzunehmen.

 

Wenn der Bw im Rahmen der Berufungsverhandlung darauf hinweist, dass das dem Ausländer angebotene Zimmer ohnehin nicht dem üblichen Standard entsprach und daher billiger als die anderen Zimmer war, ändert das nichts an der Tatsache, dass der Bw sowohl im Verfahren vor der Behörde erster Instanz als auch in seiner Berufung darauf hingewiesen hat, dass er dem Ausländer auf Grund seiner Hilfsdienste mit dem Zimmerpreis entgegengekommen ist. Sein diesbezügliches Vorbringen in der mündlichen Berufungsverhandlung ist daher als reine Schutzbehauptung zu werten. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 AuslBG ist auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (siehe VwGH 16. September 1998, Zl. 98/09/01185).

 

Auch das Vorbringen des Bw, es habe sich um ausschließlich freiwillige Leistungen des Ausländers gehandelt, vermag ihn im vorliegenden Fall nicht zu entlasten. Für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne einer der im § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e Ausländerbeschäftigungsgesetz näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuordnen sind, können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste angesehen werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Der Übergang zwischen (nicht bewilligungspflichtigem) Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger (aber dennoch bewilligungspflichtiger) Beschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist fließend. Fehlt es jedoch an einer zwischen dem arbeitend angetroffenen Ausländer und dem Arbeitgeber selbst bestehenden spezifischen Bindung, liegt ein Gefälligkeitsdienst jedenfalls nicht vor (VwGH 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0100). Wie der Bw angibt, hat kein besonderes Freundschaftsverhältnis zwischen ihm und dem Ausländer bestanden.

 

Von einem Gefälligkeitsdienst, der nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz fällt, kann daher im vorliegenden Fall schon aufgrund der Entgeltlichkeit der Tätigkeit und der fehlenden spezifischen Bindung zwischen dem Bw und dem Ausländer nicht ausgegangen werden.

 

Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.

 

5.3. Für das Verwaltungsstrafrecht gilt das Schuldprinzip. Eine Bestrafung des Täters setzt schuldhaftes Verhalten voraus. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht keine eigenen Regelungen hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Nach § 5 Abs.2 VStG schließt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, welcher der Täter zuwidergehandelt hat, sein Verschulden an der Tat aus, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift das Erlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. u.a. VwGH vom 25. Jänner 2005, Zl. 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, Zl. 96/09/0311). Die im Spruch der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land angeführte Verwaltungsübertretung ist daher dem Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Der Regelungszweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liegt einerseits im Schutz des österreichischen Arbeitsmarktes, andererseits in der Hintanhaltung volkswirtschaftlichter Schäden durch die Hinterziehung von Abgaben und Steuern. Wie sich herausstellte, hat der Ausländer dem Bw immer wieder kurzfristig ausgeholfen und unterstützt und dafür während seiner Aufenthalte günstigere Konditionen (Zimmer, Getränke) erhalten. Indem ihn der Ausländer bei Personalengpässen unterstützte, war der wirtschaftliche Nutzen für den Bw im vorliegenden Fall durchaus erheblich. Die Behörde erster Instanz hat daher ihr Ermessen bei der Festsetzung der Strafe zugunsten des Bw ausgeübt. Wenn dieser in seiner Berufung angibt, eine Ermahnung sei schon deshalb nicht erforderlich, da er inzwischen das Gasthaus verpachtet hat, verkennt er, dass eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetz eine gewerbliche Tätigkeit nicht voraussetzt, sondern dies auch durch Private begangen werden kann.

 

Gemäß § 51 Abs.6 VStG war es der Berufungsbehörde jedoch verwehrt, eine höhere Strafe als die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Ermahnung zu verhängen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

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