VwSen-251539/5/Kü/Hu

Linz, 22.05.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des F I, I, vom 8. Februar 2007 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Jänner 2007, Gz. 0009805/2006, mit welchem das Verwaltungsstrafverfahren gegen Mag. C S, vertreten durch Rechtsanwälte S C W & P, W, wegen Verdachts der Übertretung nach dem Ausländer­beschäftigungs­gesetz eingestellt wurde,  zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2, 51 und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Jänner  2007, Gz. 0009805/2006, wurde das Verwaltungsstrafverfahren, wonach es Herr Mag. C S als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma T E E GmbH, W,  die persönlich haftender Gesellschafter der Firma T E E GmbH & Co, L, ist, zu verantworten hat, dass von dieser auf der Baustelle der T C A Bauphase II G 0 in I der polnische Staatsbürger N A G, vom 28.1.2006 bis 5.2.2006 und am 23.2.2006 als Elektroinstallateur ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde, gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

 

Im Spruch des genannten Bescheides wurde weiters festgehalten, dass Herr N von der Firma V J A – P E, P, W S, die Auftragnehmer der Firma T E E GmbH & Co war, als Elektriker in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis eingesetzt.

 

Begründend wurde von der erkennenden Behörde ausgeführt, dass sie aufgrund der vorgelegten Unterlagen und Angaben der Beteiligten sowie unter Berücksichtigung der Erhebungsergebnisse der BH I zum Ergebnis gekommen sei, dass Herr N nicht Beschäftigter im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewesen sei. Die Erhebungen und Befragungen der Kontrollorgane hätten sich großteils auf frühere Beschäftigungen bei einer Firma in S beschränkt. Hinsichtlich des Subauftrages sei Herr N bei der Kontrolle nicht befragt worden. Das Verfahren sei daher gemäß § 45 VStG einzustellen gewesen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Finanzamt I Berufung erhoben und beantragt, dass das Verfahren gegen Herrn Dr. A nicht vom Verfahren und dem daraus resultierenden Ergebnis gegen Herrn V beeinflusst werden sollte. Aus der Sicht des Finanzamtes sei der Beschuldigte zumindest mit der Mindeststrafe zu bestrafen.

 

Zum Verfahren gegen Herrn V würde angemerkt, dass seitens des Zollamtes I die Absicht bestanden habe, gegen den Einstellungsbescheid zu berufen. Aufgrund eines amtsinternen Missverständnisses sei jedoch die Berufungsfrist versäumt worden.

 

Zum gegenständlichen Verfahren würde angeführt, dass aus Sicht der KIAB des F I (bis 31.12.2006 Zollamt I) ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen Herrn V und Herrn N bestanden habe. Zur rechtlichen Beurteilung, ob es sich um Arbeitnehmerähnlichkeit handle, sollten die §§ 3 und 4 AÜG herangezogen werden. Somit habe ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG bestanden.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet, zu dem ausschließlich die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde und darüber hinaus von keiner Verfahrenspartei eine Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dem Beschuldigten die Berufung in Wahrung des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

 

In seiner Stellungnahme vom 20. März 2007 führt der Beschuldigte aus, dass die vom Zollamt I erhobene Berufung auf den ersten Blick nicht den Erfordernissen des § 63 Abs.3 AVG entspreche, zumal diese nicht einmal den gesetzlich vorgeschriebenen begründeten Berufungsantrag enthalte. Den Ausführungen des Berufungswerbers, dass ohnedies „… die Absicht bestanden habe, gegen den Einstellungsbescheid (gemeint sei hier der Einstellungsbescheid der BH I) zu berufen. Aufgrund eines amtsinternen Missverständnisses sei jedoch die Berufungsfrist versäumt worden.“ würde als Begründung für die verfahrensgegenständliche Berufung nicht überzeugen, vielmehr führe dieser Hinweis gerade den Fristenlauf des Verwaltungsstrafverfahrens und ein ordentliches Verwaltungsverfahren an sich ad absurdum. Diese Begründung des Zollamtes I erwecke den Anschein, dass der Berufungswerber seine Versäumnisse in einem nunmehr rechtskräftig beendeten Verwaltungsverfahren – das für den vorliegenden Fall als Vorfrage Bindungswirkung entfalte – nun in einem anderen Verwaltungsverfahren auszubessern versuche.

 

Es gehe nicht an, dass die Versäumnisse des Berufungswerbers nunmehr zu Lasten des Einschreiters gehen sollten. Durch die in keinster Weise den gesetzlichen Vorschriften entsprechende und darüber hinaus unsubstantiierte Berufung würde der Einschreiter in ein zeit- und kostenaufwendiges Verfahren hineingezogen, ohne jeglichen Anspruch auf Kostenersatz.

 

Selbst wenn man von einem begründeten Berufungsantrag ausgehen sollte, sei die Berufung in der Sache nicht berechtigt. Wie die Erstbehörde richtig festgestellt habe, haben die T E E GmbH & Co KG (deren Komplementär die T E E GmbH sei) und die P E mit Zusammenarbeitsvertrag vom 10.1.2006 eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) im Innenverhältnis errichtet mit dem Zweck der gemeinsamen Ausführungen des an die T erteilten Auftrages der T GesmbH für das verfahrensgegenständliche Projekt KS ... C F ... in I. In diesem ARGE-Vertrag sei ausdrücklich festgehalten, dass jeder der beiden Partner berechtigt sei, zur Durchführung seines Auftragsanteiles Unter- bzw. Subauftragnehmer einzusetzen.

 

Die P E, deren Geschäftsführer J A V sei, habe im Rahmen des ARGE-Verhältnisses hinsichtlich der Elektroinstallationen einen Subauftrag an A G N vergeben, der über eine polnische Gewerbeberechtigung für Dienstleistungen im Bereich der Elektroinstallationen in Gebäuden, Kabel- und Freileitungslinien verfüge. A G N habe seine Leistungen ausschließlich für die P E erbracht und habe dieser als Selbstständiger Rechnung gelegt.

 

Gegen den verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen der P E, den Geschäftsführer Herrn A J V, sei mit Schreiben vom 28.3.2006 zu Zl. 5-AB-23-2006, ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingeleitet worden und diesem zur Last gelegt worden, dass er als Arbeitgeber den polnischen Staatsbürger A G N in der Zeit vom 28.1.2006 bis zumindest 23.2.2006 in seinem Unternehmen als Elektroinstallateur in I beschäftigt habe, obwohl keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere vorgelegen seien. Dieses Verfahren sei jedoch von der BH I mit Bescheid vom 11.5.2006 gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt worden. Die Behörde habe die Einstellung zutreffend damit begründet, dass A J V die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe, da A G N nicht Beschäftigter im Sinne des AuslBG wäre.

 

In der Folge sei dem Beschuldigten als handelsrechtlichen Geschäftsführer der T E EBG, die persönlich haftende Gesellschafterin der T E E GmbH & Co KG sei, vorgeworfen worden, gegen § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG verstoßen zu  haben bzw. dafür verantwortlich zu sein, dass die T E E GmbH & Co KG Leistungen des A G N in Anspruch genommen habe, obwohl dieser über die zur Arbeitsaufnahme erforderliche Beschäftigungsbewilligung nicht verfügt habe.

 

Die Frage, ob A J V entgegen § 18 AuslBG verstoßen habe, stelle im gegenständlichen Verfahren eine Vorfrage dar. Nur dann, wenn J A V gegen § 18 AuslBG verstoßen hätte, hätte die T entgegen dem § 18 AuslBG die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Inland in Österreich beschäftigt würde, in Anspruch genommen, ohne dass die erforderlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen vorgelegen seien. Da die BH I das Verfahren gegen A J V gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG mit der Begründung eingestellt habe, dass Herr A G N nicht als Beschäftiger im Sinne des AuslBG anzusehen sei, sei auch für die Erstbehörde, dem Magistrat der Stadt Linz, bindend festgestellt, dass A J V nicht gegen das AuslBG verstoßen habe (vgl. ständige Rechtsprechung VwGH, ua. Hauer/Leukauf, Verwaltungsstrafverfahren § 45 VStG E42).

 

Aus diesem Grund habe die Erstbehörde völlig zu Recht ebenfalls das Verfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt. Darüber hinaus habe die Behörde nach dem abgeführten Verfahren im Einstellungsbescheid selbst stimmig festgestellt, dass Herr A G N nicht als Beschäftiger im Sinne des AuslBG anzusehen sei.

 

5. Der Unabhängige  Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

5.2. Der Begriff des Arbeitgebers ist im Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzlich nicht determiniert, sodass mangels jeglicher Einschränkung im AuslBG als Arbeitgeber jeder in Betracht kommt, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verpflichtet hat. Der Umstand, dass die beschäftigende Person ihrerseits Arbeitnehmer ist, schließt ihre Arbeitgebereigenschaft nicht von vornherein in jedem Fall aus (VwGH 24.3.2004, 2003/09/0146).

Für die Frage, wer für die Verwaltungsübertretung der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers einzustehen hat, kommt es eben nur darauf an, wer diese Arbeiten in Auftrag gegeben hat (VwGH 93/09/0457 vom 21.4.1994).

 

Gemäß den Aktenunterlagen haben sich die T E E GmbH & Co KG, Bundesstraße 27, 6021 I, und die P E, Strom im Griff, P, zur Umsetzung des Projektes KS ... C F G01 der T GesmbH als Arbeitsgemeinschaft im Innenverhältnis mit dem Ziel der gemeinsamen Ausführung des gegenständlichen Auftrages zusammen geschlossen. Als Beteiligungsschlüssel der beiden zusammen geschlossenen Unternehmen wurde im Vertrag für die P E ein Anteil von 2,43 % und für die T E E GmbH &  Co ein Anteil von 97,57 % ausgewiesen. Im Punkt 3.1 dieses Zusammenarbeitsvertrages wurde festgehalten, dass die Liefer- und Leistungsanteile der Partner sachlich und preislich in Beilage A und im Lang-LV zu diesem Vertrag festgehalten sind. Nach Punkt 3.2 wird jeder Partner alle zur ordnungsgemäßen Erfüllung seines Auftraganteiles erforderlichen Lieferungen und Leistungen erbringen, auch wenn diese in Beilage A, im Lang-LV und im Kundenvertrag nicht eindeutig und vollständig spezifiziert sind.

 

Gegenstand des Vertrages ist gemäß Punkt 2. die Zusammenarbeit zwischen den Partnern zur gemeinsamen Bearbeitung und Ausführung des Projektes auf ausschließlicher und exklusiver Basis in Form einer internen ARGE.

 

Gemäß Punkt 5.1 übernehmen im Innenverhältnis die Partner hinsichtlich ihrer Lieferungen und Leistungen die volle Verantwortung für die Erfüllung dieser Verpflichtungen.

 

In Punkt 12.2 wurde festgelegt, dass der Vertrag mit der vollständigen Abwicklung des Projektes und nach vollständiger Erfüllung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten der ARGE sowie der Partner untereinander endet.

 

Einer Arbeitsgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes kommt keine Rechtspersönlichkeit zu. Rechtspersönlichkeit haben nur die einzelnen Gesellschaften bzw. Unternehmungen, die sich zur Arbeitsgemeinschaft zusammen geschlossen haben. Folglich kann ein Arbeitnehmer nicht bei einer Arbeitsgemeinschaft, sondern nur bei einem Mitglied der Arbeitsgemeinschaft angestellt sein. Zu beachten ist hier, dass jede Gesellschaft bzw. Unternehmung dabei als Arbeitgeber auftreten kann.

 

Aus dem gegenständlichen Akteninhalt ist unzweifelhaft abzuleiten, dass der ARGE-Partner P E und dabei im Speziellen der nach außen Vertretungsbefugte der P E, Herr J A V, zur Erbringung seiner Arbeitsleistungen im Rahmen des Zusammenarbeitsvertrages beim Projekt der T GesmbH in I auf die Arbeitsleistungen des A G N zurück gegriffen hat. Diesbezüglich wird auf die Einvernahme von Herrn V vor der Bezirkshauptmannschaft I am 24.4.2006 verwiesen, wonach dieser den Subauftrag für die Elektroinstallationen in der Uniklinik C F an Herrn N vergeben hat. Ergänzend führte Herr V in seiner Einvernahme aus, dass er niemals Beschäftiger des Herrn N gewesen ist, und alle Vereinbarungen mit ihm dahingehend getroffen wurden, dass er als Selbstständiger eine Rechnung legt und dieser Auftrag als Subauftrag zu verstehen ist. Er gebe allerdings zu, nicht geprüft zu haben, ob N für Österreich seit der vorgelegten Gewerbeberechtigung eine Zulassung hat.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht daher aufgrund der Aktenlage fest, dass die T E E GmbH & Co KG jedenfalls nicht als Arbeitgeber des A G N in Frage kommt, sondern dieser seine Arbeitsleistungen ausschließlich im Auftrag und auf Rechnung der ARGE-Partners, der P E, erbracht hat. Zwischen der T E E GmbH & Co KG und Herrn N hat daher zu keiner Zeit ein Arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden.

In diesem Zusammenhang ist auch die Entscheidung der Bezirks­hauptmannschaft I vom 11.5.2006 von Bedeutung, wonach das Verwaltungsstrafverfahren gegen J A V bezüglich der Beschäftigung des Herrn N gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt wurde. Dieser Einstellungsbescheid ist in Rechtskraft erwachsen. Mithin steht fest, dass auch Herr V Herrn N nicht entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt hat. Auch im Hinblick auf diese Entscheidung kann die T E E GmbH & Co KG nicht Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz sein, weshalb von der Erstinstanz das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungs­strafverfahren wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt wurde.

 

5.3. Im Hinblick auf den Umstand, dass von der Bezirkshauptmannschaft I im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens rechtskräftig festgestellt wurde, dass Herr N zu Herrn V in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden ist, erübrigt sich die Prüfung, ob im gegenständlichen Fall Arbeitskräfteüberlassung vorliegt oder nicht.

Gemäß § 3 Abs.4 Arbeitskräfte­überlassungsgesetz gelten als Arbeitskräfte nur Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen. Da N – wie rechtskräftig von der zuständigen Strafbehörde festgestellt – zu V in keinem Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden hat, kann V nicht als Überlasser im Sinne des § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz angesehen werden, da er keine Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet hat. Insofern gehen die Ausführungen des F I in der Berufung zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes in Bezug auf §§ 3 und 4 Arbeitskräfte­überlassungs­gesetz ins Leere.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger