Linz, 24.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn J H, vertreten durch RA Dr. S E vom 22.12.2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.12.2006, VerkR96-554-2006, wegen einer Übertretung des Führerscheingesetzes (FSG), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 9.5.2007 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 44 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.
zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.12.2006, VerkR96-554-2006, wurde über Herrn J H, R, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 37a iVm 14 Abs.8 FSG eine Geldstrafe von 220 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 75 Stunden, verhängt, weil er am 18.2.2006, 00.07 Uhr in der Gemeinde Leopoldschlag, B 310 Mühlviertler Straße bei km 55,270, GPI Wullowitz (Einreise), das Kfz mit dem Kennzeichen …, Personenkraftwagen M1, VW, grau, mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,27 mg/l gelenkt habe, obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen nur erlaubt sei, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.
Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 22 Euro verpflichtet.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:
Anlässlich der eingangs erwähnten Berufungsverhandlung wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt eingehend erörtert.
Demnach ist der Berufungswerber am 18.2.2006 um 00.07 Uhr bei der Einreise am Grenzübergang Wullowitz als Lenker des oben angeführten Kraftfahrzeuges von einem Polizeiorgan angehalten und einem Alkovortest unterzogen worden. Das Messergebnis betrug 0,28 mg/l Atemluftalkoholgehalt. In der Folge, genau um 00.32 bzw. 00.34 Uhr, kam es dann zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten, wobei beide Teilmesswerte jeweils 0,27 mg/l betrugen.
Laut Anzeige und auch Angaben des Meldungslegers bei der oben angeführten Berufungsverhandlung war während der ganzen Amtshandlung nicht die Rede davon, dass der Berufungswerber vor dem Vortest bzw. im Rahmen der Wartezeit zur eigentlichen Untersuchung aufgestoßen hätte. Der Berufungswerber habe allerdings eine Mundspülung verlangt, die ihm aber verweigert worden sei.
Die Behörde hat eine mit 10.3.2006 datierte Strafverfügung erlassen, die rechtzeitig beeinsprucht wurde. Auch im Einspruch gegen diese Strafverfügung ist von einem Aufstoßen, das das Untersuchungsergebnis hätte verfälschen können, noch nicht die Rede.
Dieser Einwand wird erstmals in der Stellungnahme vom 19.5.2006 erhoben. In der Berufungsverhandlung wurde dieses Aufstoßen vom Berufungswerber noch insoweit konkretisiert, als behauptet wurde, dass es ihm etwa eine gegessene Wurst oder ähnliches immer aufstoße. Hiebei stoße es ihm auch das „Magenwasser“ mit auf.
Zur Abhandlung dieser Einwendungen des Berufungswerbers soll in zeitlicher Hinsicht, da hievon zuerst die Rede war, darauf eingegangen werden, dass ihm vor der Alkomatuntersuchung eine Mundspülung mit Wasser untersagt worden ist. Diese Frage ist seit längerem vom Verwaltungsgerichtshof mit dem Ergebnis ausjudiziert, dass ein Anspruch auf eine Mundspülung nicht besteht (VwGH 5.7.1996, 96/02/0298).
Zur Frage des Aufstoßens von Flüssigkeit bzw. Luft aus dem Magen in den Mundraum des Berufungswerbers ist vorerst festzuhalten, dass ein solcher Vorgang weder dem Meldungsleger aufgefallen ist noch der Berufungswerber diesen auf solche Umstände hingewiesen hätte. Erstmals in der Eingabe vom 19.5.2006 (Vorfallszeitpunkt 18.2.2006) ist von einem angeblichen Aufstoßen die Rede. Weder hier noch in der Folge im erstbehördlichen oder im Berufungsverfahren wurde dieses Vorbringen näher untermauert, sodass es als abstrakt gebliebene Behauptung angesehen werden muss. Damit entsteht aber keine weitere Ermittlungspflicht der Behörde in diese Richtung (VwGH 18.10.1989, 89/02/0039). Aufstoßen wird nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.9.2000, 2000/03/0208) aber ohnehin generell nicht als Fehlerquelle bei Atemluftmessungen angesehen.
Abgesehen davon wurde die Atemluft des Berufungswerbers im konkreten Fall insgesamt drei Mal gemessen, nämlich einmal mittels Vortestgerät und zwei Mal (zwei Teilmessungen) mittels Alkomaten. Die hiebei ermittelten Werte 0,28 mg/l bzw. zwei mal 0,27 mg/l korrespondieren derartig eng, dass auch sie eindeutig gegen ein überhöhtes Messergebnis, hervorgerufen durch Atemluft oder Flüssigkeit aus dem Magen des Berufungswerbers, sprechen.
Nach der Aktenlage und den Angaben des Zeugen wurden demnach die Verwendungsbestimmungen für den Alkomaten genau eingehalten, sodass das Messergebnis eindeutig als gültig und verwertbar anzusehen ist.
Das Ergebnis einer Alkomatuntersuchung gilt als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, dass eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt (VwGH 20.5.1993, 93/02/0092 uva). Ein Beweismittel in Form der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes des Berufungswerbers liegt im gegenständlichen Fall unbestrittenerweise aber nicht vor.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 37a FSG beträgt der Strafrahmen für eine Übertretung des § 14 Abs.8 leg.cit. von 218 Euro bis 3.633 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen).
Bei der festgesetzten Geldstrafe in der Höhe von 220 Euro hat die Erstbehörde faktisch die gesetzliche Mindeststrafe angewendet. Eine Unterschreitung der selben wäre nur dann möglich, wenn ein Anwendungsfall des § 20 VStG vorliegen würde. Dem Berufungswerber kommen allerdings keinerlei, für diese Gesetzesbestimmung erforderliche Milderungsgründe, auch nicht jener der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit, zugute.
Damit war ein weiteres Eingehen auf die Frage der Strafbemessung entbehrlich.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Berufung weder dem Grunde nach noch hinsichtlich der Strafhöhe Erfolg beschieden sein konnte.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
S c h ö n
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