Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251388/12/Kü/Hu

Linz, 11.05.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn E S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M H, M, L, vom 29. März 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 13. März 2006, SV96-31-19-2005, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Jänner 2007  zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500  Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft  Urfahr-Umgebung vom 13. März 2006, SV96-31-19-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. in G, G, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der obgenannten Firma zu vertreten, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung, Hauptzollamt Linz, am 25.5.2005 festgestellt wurde, dass die Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht eingehalten wurden.

Bei einer am 25.5.2005 auf der Baustelle 4020 Linz, Untere Donaulände 20, durchgeführten Kontrolle wurde von Organen des Zollamtes Linz der tschechische Staatsangehörige, Herr P P, geb. …, bei Fassadenarbeiten angetroffen. Herr P P, einer von 3 angetroffenen Arbeitern, wurde mit 8,30 Euro pro Stunde von der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. entlohnt. Er arbeitete täglich 8 Stunden im Auftrag der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. Er wohnte auf dem Firmengelände der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. Er hat seinen Erholungsurlaub  in der Zeit des Betriebsurlaubes der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. zu konsumieren. Werkzeug und Fahrzeug wurden von der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. bereitgestellt. Es liegt ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis vor. Die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses beträgt ca. 10 Jahre.

Sie haben den Ausländer entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, da für diesen weder eine dem o.a. Zweck gemäße Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz ausgestellt wurde.

 

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges ausgeführt, dass aufgrund der im Fragenkatalog angegebenen Aussagen des im Spruch angeführten Ausländers von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei. Herr P P sei organisatorisch in den Betriebsablauf der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. eingebunden. Das gesamte verwendete Material sei von der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. beigestellt worden. Es habe weder einen Firmenwagen noch Baustellentafel oder andere Hinweise auf eine selbstständige Firmentätig der Firma F und I Ges.m.b.H auf der Baustelle gegeben. Eine Haftung des Subvertragnehmers für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sei zwar vereinbart, aber aufgrund der Tatsache, dass auf der gleichen Baustelle drei verschiedene Firmen mit der Durchführung von Fassadenarbeiten beschäftigt gewesen seien, sei eine Abgrenzung nach Ansicht der Erstbehörde nicht möglich.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Die Arbeitskräfte würden ihre Arbeitsleistungen für die Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, würden aber kein ihnen zurechenbares Werk erstellen, würden die Arbeit vorwiegend mit Materialien und Werkzeug der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. leisten und seien organisatorisch in den Betrieb der obgenannten Firma eingegliedert.

 

Unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt sei das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen und der Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessen Gegenteiliges ergebe. Dem Werkunternehmer käme keinerlei Gestaltungsautonomie zu und es sei eine organisatorische Eingliederung in den Betriebsablauf der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. vorgelegen. Es sei darauf hingewiesen, dass Frau E S gewerberechtliche Geschäftsführerin der Firma F und I Ges.m.b.H sei; außerdem sei sie die Vermieterin der Wohnung.

 

Aufgrund der langen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sei die von der Finanzverwaltung, Zollamt Linz, beantragte Strafhöhe ausgesprochen worden. Ein Schuldausschließungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe, bei der es sich um die beantragte Strafhöhe handle bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe angemessen und sei nach Ansicht der Behörde geeignet, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die vorgeschriebene Erhebung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei durchgeführt worden und habe der Bw im Zuge des Verfahrens ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro, kein Vermögen, Sorgepflicht für drei Kinder, angegeben. Dies sei der Strafbemessung zugrunde gelegt worden.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw Berufung eingelegt und beantragt, den gegenständlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung infolge inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu die Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß herabzusetzen.

 

Begründend hielt der Bw fest, dass er seit Jahren im Bereich der Fassadengestaltung und im Baunebengewerbe als Baumeisterbetrieb tätig sei. Wie generell im Baugewerbe üblich, beauftrage er daher auch einzelne selbstständige Unternehmen als Werkunternehmer für einzelne Baustellen, mit welchen er zusammenarbeite.  Unter anderem erteile er dabei auch der Firma F + I Ges.m.b.H Werkaufträge. Aus dieser Tätigkeit sei ihm bekannt, dass Herr P P bei diesem Unternehmen einer der drei handelsrechtlichen Geschäftsführer und gleichzeitig auch Gesellschafter sei. Diese Firma erfülle im Moment für die Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. Aufträge aufgrund erteilter Werkverträge.

 

Bei seinen Werkaufträgen im Rahmen übernommener Bauaufträge ziehe er qualifizierte Unternehmen heran, da er insbesondere Althaussanierungen durchführe, die technisch anspruchsvoll erledigt werden müssten. Daher sei ihm auch die Firma F + I Ges.m.b.H bekannt, da sie handwerklich hervorragende Arbeit leiste. Die Firma F + I Ges.m.b.H arbeite alleine, ohne dass es irgendeiner Beaufsichtigung oder sonstigen Überwachung durch sein Unternehmen bedürfe, da sie technisch gute Arbeit leiste. Es würden qualifizierte, schwierige Aufträge selbstständig in eigener Verantwortung von Seiten der Firma F + I Ges.m.b.H übernommen und ausgeführt. Bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung einzelner Werkvertragsleistungen durch die Firma F + I Ges.m.b.H würden die gesetzlichen Bestimmungen über die Gewährleistung und Schadenersatz gemäß §§ 1167 ff, 1293 ff ABGB gelten.

 

Die Abrechnung erfolge ebenfalls branchenüblich nach den geleisteten Arbeiten. Es würden Teilrechnungen und bei gänzlichem Abschluss des Bauvorhabens eine Schlussrechnung von Seiten des beauftragten Unternehmens gelegt.

 

Die Behörde gehe zutreffend davon aus, dass Herr P P bei der Firma F + I Ges.m.b.H beschäftigt sei und er bei dieser Firma, wie sich aus dem Firmenbuchauszug ergebe, handelsrechtlicher Geschäftsführer und gleichzeitig auch Gesellschafter mit einem Drittel des Stammkapitals sei. Zunächst sei festzuhalten, dass der geschäftsführende Gesellschafter einen maßgeblichen Einfluss auf sein eigenes Unternehmen habe und daher von vornherein nicht als Dienstnehmer zu qualifizieren sei. Nach der Judikatur des VwGH würde die Arbeitnehmereigenschaft jedenfalls bei einer Beteiligung von 25 % und mehr ausgeschlossen. Ausgehend von dieser Funktion als geschäftsführender Gesellschafter, die ihm aufgrund seiner Beteiligung einen maßgeblichen Einfluss auf das eigene Unternehmen ermögliche, könne von vornherein eine unzulässige Ausländerbeschäftigung nicht vorliegen.

 

Es würden selbstständig abgegrenzte Werkverträge vorliegen. Die F + I Ges.m.b.H sei in Gestaltung und Abwicklung der von ihr übernommenen Aufträge völlig frei und habe auch keinerlei persönliche Arbeitspflicht bestanden. Zur Gestaltungsfreiheit sei festzuhalten, dass diese auch nicht dadurch eingeschränkt gewesen sei, dass das beauftragte Unternehmen und die dort ausführenden Personen, insbesondere auch der geschäftsführende Gesellschafter P P, an einer bestimmten Baustelle die Arbeiten verrichten hätten müssen und auch eine entsprechende Zeitdauer für die Fertigstellung des Werkes vorgegeben gewesen sei. Dabei handle es sich ausschließlich um sachliche, in der Natur der durchzuführenden Bauarbeiten liegende Vorgaben, die ebenso typischerweise in der Natur des Werkvertrages liegen würden (vgl. auch die höchstgerichtliche Rechtsprechung des OGH, zB 8 O ObA 45/03f).

 

Wesentlich sei auch, dass eine Arbeitspflicht, welcher Person auch immer, gar nicht bestanden habe. Einer Vertretung der jeweiligen tätigen Personen sei nichts im Wege gestanden und habe sein Unternehmen darauf keinen Einfluss. Die Verrechnung sei nach erfolgten Teilrechnungen (Akontobeträgen) erfolgt, die Schlussrechnung sei am Ende des jeweiligen Rechnungszeitraumes gelegt worden.

 

Seitens der Behörde würde ohnehin auch anerkannt, dass von Seiten der Firma F + I Ges.m.b.H die erforderlichen Anmeldungen, Abgabenerklärungen etc. vorgenommen worden seien und steuerrechtliche Unterlagen, insbesondere eigenständige Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen etc. des mit Werkvertrag beauftragten Unternehmens der F + I Ges.m.b.H bestehen würden.

 

Zur angeblichen Einvernahme des Herrn P P sei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass ein vorgefertigter Fragenkatalog nur Herrn K H vorgelegt worden sei und dieser Fragenkatalog ganz offensichtlich darauf abgestellt habe, dass beschäftigte Ausländer auf einer Baustelle eines Unternehmens angetroffen würden. Die konkrete Situation, dass es sich um die eigene Baustelle der Firma F + I Ges.m.b.H gehandelt habe, sei gar nicht bedacht worden und seien daher die einzelnen Antworten nur in Bezug auf dieses Unternehmen (F + I Ges.m.b.H) und nicht gegenüber dem Beschuldigten zu verstehen. Die Fragen seien isoliert gestellt ohne jeden Bezug zum Unternehmen des Beschuldigten. Hiebei stelle die Behörde nicht einmal fest, dass der angegebene Stundenlohn zwischen der jeweiligen Gesellschaft (hier F + I Ges.m.b.H) und den Gesellschaftern intern vereinbart wurde.

 

Es sei arbeitsrechtlich und auch im Sinne des AuslBG völlig unbedenklich, dass sich Gesellschafter einen Stundenlohn mit der Gesellschaft vereinbaren, soweit diese als Arbeitsgesellschafter bzw. für diese Gesellschaft tätig seien. Berücksichtige man, dass diese das unternehmerische Risiko zu tragen hätten und erst nach Erstellung der Bilanz über den Gewinn/Verlust verfügen könnten, so sei die angegebene voraus entnommene Stundenentlohnung jedenfalls in kleinen Gesellschaften üblich und kein Merkmal einer Unselbstständigkeit.

 

Die Behörde gehe davon aus, dass diese Angaben des Herrn P P so zu verstehen seien, dass ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses vorliegen würde. P trage als geschäftsführender Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko eines GmbH-Gesellschafters und habe auch alle haftungsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Im Übrigen würden die Kriterien der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit von der Behörde nicht festgestellt, sondern gehe die Behörde ebenfalls von selbstständigen Werkverträgen aus. Die Behörde spreche nur davon, dass zwar die von den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale zu gering ausgeprägt werden, um ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis einzuleiten, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben seien und wirtschaftlich eine ähnliche Situation bestünde, wie bei abhängigen Arbeitnehmern. Näheres zum Ausmaß des gewissen Umfangs führe die Behörde nicht an und zeige das Tragen des wirtschaftlichen Risikos, aber auch der Zufluss des auf den Gesellschaftsanteil entfallenden Gewinns, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit, wie bei Arbeitnehmern gerade nicht gegeben sei. Selbst ständige Kooperationen zwischen Unternehmen würden nach der Judikatur keine Arbeitnehmerähnlichkeit bewirken.

 

Auf die sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten gehe die Behörde dahingehend ein, dass hier detaillierte Angaben gemacht worden wären, die auf eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit deuten würden. Dies sei jedoch aus obigen aufgezeigten Gründen, insbesondere der Unanwendbarkeit der fragebogenmäßig abgefragten Informationen der KIAB, unzutreffend. Diese Fragen seien für, der deutschen Sprache nur sehr eingeschränkt mächtige tschechische Staatsbürger, sehr missverständlich und nicht auf das Unternehmen des Beschuldigten bezogen gewesen. Die jeweiligen Antworten würden offenbar von der KIAB ohne Information des Hintergrundes oder des Zusammenhangs, wie sich auch aus dem gegenständlichen Bescheid ergebe, festgehalten. Selbst wenn man davon ausginge, dass einer Ersteinvernahme eine erhöhte Beweiskraft zukäme, so ändere dies nichts daran, dass Angaben, die ohne näheren Zusammenhang gemacht würden und unzutreffend seien, da sprachliche Schwierigkeiten bestanden hätten, nicht in dem von der Behörde angenommenen Zusammenhang festgestellt werden könnten. Insoweit liege auch ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der auch ergebnisrelevant sei, da der Zeuge P P, hätte er den Zusammenhang verstanden, ausgesagt hätte, dass der angegebene Stundenlohn von Euro 8,30 sich lediglich auf seine eigene monatliche Entnahme im Sinne der Vorausberechnung gegenüber seiner eigenen Gesellschaft beziehe. Andernfalls wäre der ausbezahlte und abgerechnete Werkvertragslohn nicht nachvollziehbar. Dies würden auch die vorgelegten Abgabenerklärungen bestätigen, die von der Finanzbehörde bereits geprüft worden seien und die erfolgten Abgabenzahlungen andernfalls zu Unrecht eingehoben worden wären, was nicht angenommen werden könne. Im Übrigen würden die Abgabenerklärungen zeigen, dass der Zeuge P P auch das unternehmerische Risiko trage, wie es typischerweise für Werkverträge üblich sei.

 

Das Gesetz sehe sogar selbst im Rahmen des Werkvertrages vor, dass der Werkbesteller das Material beistelle. So normiere die Abgrenzungs- und Zweifelsregelung des § 1166 ABGB mit geradezu unüberbietbarer Deutlichkeit, dass dann, wenn der Besteller den Stoff selbst liefere, im Zweifel ein Werkvertrag vorliege. Die Annahme der Behörde, dass die Beistellung des Materials ein Indiz für eine Unselbstständigkeit sein würde, weiche von dieser klassischen werkvertraglichen Regelung ab und verdeutliche gerade dieser Umstand, dass es sich um einen Werkvertrag und nicht um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handle.

 

Auch die übliche Beistellung einer Dienstwohnung sei kein Indiz für eine Unselbstständigkeit. Hätte die Behörde tatsächlich den wahren Gehalt der Geschäftsbeziehung aufgrund der vorliegenden Urkunden, Steuerakten, Werkverträge, Abrechnungen festgestellt, so hätte sie erkannt, dass ein selbstständiges Unternehmen, die Firma F + I Ges.m.b.H, Werkverträge für sein Unternehmen ausführe. Die belangte Behörde habe daher auch gegen das Gleichheitsgebot und Willkürverbot verstoßen, in dem sie im Verfahren seine Behauptungen über den Sachverhalt und die vorgelegten Urkunden nicht berücksichtigt habe und einseitig zu seinem Nachteil vorgegangen sei.

 

Mangels Verschulden wäre auch die verhängte Geldstrafe jedenfalls als zu hoch bemessen anzusehen.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 3. April 2006 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 9. Jänner 2007. An dieser mündlichen Verhandlung hat der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilgenommen. In der mündlichen Verhandlung wurde der tschechische Staatsangehörige K H unter Beiziehung eines Dolmetschers als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H., konzessionierter Baumeister­betrieb, mit dem Standort in G, G.

 

Die S-Fassadentechnik GesmbH mit Sitz in G, G, verfügt laut Firmenbucheintragung über drei ausländische Gesellschafter, die gleichzeitig handelsrechtliche Geschäftsführer sind. Einer dieser Personen ist der tschechische Staatsangehörige K H.

Auch die F + I Ges.m.b.H. und die P + I Ges.m.b.H., beide mit Sitz in G, G, verfügen laut Firmenbucheintragung jeweils über drei ausländische Gesellschafter, die gleichzeitig handelsrechtliche Geschäftsführer sind. Der tschechische Staatsangehörige P P ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der F + I Ges.m.b.H., J A, ebenfalls  tschechischer Staatsangehöriger, hat die gleiche Funktion bei der P + I Ges.m.b.H.

 

Diese drei Firmen haben außer den im Firmenbuch jeweils aufgelisteten drei Gesellschaftern keine weiteren Mitarbeiter.

 

Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der S-Fassadentechnik GesmbH, seine Frau E S ist gewerberechtliche Geschäftsführerin sowohl der F + I Ges.m.b.H. als auch der P + I Ges.m.b.H.

Vom Finanzamt werden alle drei Firmen in steuerrechtlicher Hinsicht als selbständige Unternehmen gewertet.

 

Von der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. werden vorwiegend Haussanierungen durchgeführt, wobei derartige Aufträge als Generalunternehmer übernommen werden. Die Firma beschäftigt selbst ca. 20 Leute. Sanierungsleistungen, die die Firma nicht selbstständig ausführen kann, werden an Subunternehmer vergeben. Auch auf der Baustelle Untere Donaulände 20 war die Firma des Bw Generalunternehmer. Die Firma hat dort den Auftrag über die Fassadensanierung, Balkonsanierung, Fliesenlegearbeiten und einen Teil der Außenanlagen erhalten. Die Fassadenarbeiten wurden an den Subunternehmer S-Fassadentechnik GesmbH weitergegeben. Kontaktperson war K H.

 

Sämtliche Materialien für den Fassadenbau werden den Ausländern von der Firma des Bw zur Verfügung gestellt. Der Grund ist darin gelegen, dass seine Baufirma in Oberösterreich Qualitätspartner der Herstellerfirma STO ist. Aus diesem Grund hat der Bw eigene Einkaufskonditionen und wird sämtliches Material von seiner Firma eingekauft.

 

Mit der S-Fassadentechnik GesmbH, der F + I Ges.m.b.H. und der P + I Ges.m.b.H. bestehen Jahresrahmenverträge (Werkverträge), über die im Bereich der Herstellung von Vollwärmeschutzfassaden zu erbringenden Leistungen. In diesen gleichlautenden Verträgen sind Preise pro Quadratmeter und Laufmeter festgelegt, wobei eine Monatsleistung von mindestens 600 m2 zu erbringen ist. Die einzelnen Baustellen wurden nach diesen Preisen abgerechnet. Diese Jahresrahmenverträge sind in deutscher Sprache abgefasst. Weder K H noch P P und Jan Anderle sind der deutschen Sprache soweit mächtig, sodass sie den Inhalt der Jahresrahmenverträge verstehen.

 

K H, P P und J A sind bereits vor Jahren nach Österreich gekommen, um zu arbeiten. In Österreich wurde ihnen angeraten, eine eigene Firma zu gründen. Die Gründung der Firmen wurde federführend von der Rechtsanwalts­kanzlei Dr. H abgewickelt.

 

In der Folge haben die Firmen der Tschechen sämtliche Aufträge für Arbeitsleistungen ausschließlich von der Firma des Bw erhalten. Für eine Baustelle hat immer eine Firma den Auftrag erhalten, diese hat sodann die anderen Ausländer  beigezogen. Für sämtliche Fassadenarbeiten wurde das Material sowie auch sämtliche notwendigen Werkzeuge größerer Art wie Gerüste, Materialaufzüge, Mischmaschinen, Bohrmaschinen und Schleifmaschinen ausschließlich von der Firma des Bw zur Verfügung gestellt. Die Ausländer selbst verfügten nur über kleines Werkzeug wie Spachteln und Eimer. Sowohl die S-Fassadentechnik GesmbH als auch die F + I Ges.m.b.H. und die P + I Ges.m.b.H.  unterhalten keine Firmenautos, sondern fahren die Tschechen gemeinsam mit den Privat-Pkws zu den jeweiligen Baustellen.

 

Die Arbeitsleistungen an den Baustellen erfolgten in der Zeit von Montag bis Freitag, wobei in der Regel nicht länger als bis 18.00 Uhr gearbeitet wurde. An den Wochenenden wurden von den Ausländern nie gearbeitet.

 

Der Bauleiter der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. hat während der Arbeiten der Ausländer von Zeit zu Zeit die Baustellen kontrolliert und dabei auch Arbeitsanweisungen über die Einhaltung technischer Vorschriften des Herstellers des zu verarbeitenden Materials gegeben.

 

Für die S-Fassadentechnik GesmbH, die F + I Ges.m.b.H. und die P + I Ges.m.b.H. und somit für H, P und A hat keine Einschränkung bestanden, dass sie nur im Auftrag der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. Arbeiten dürfen, allerdings mit einer Ausnahme, dass die Tschechen nicht im Auftrag der Firma FST, einem Mitbewerber der Firma R & S, arbeiten durften. Trotzdem haben die Ausländer ihre Arbeitsaufträge ausschließlich von der Firma des Bw erhalten, sie haben nie für einen anderen Auftraggeber gearbeitet.

Vom Bw hat es keine Anordnungen bezüglich Urlaubsregelungen gegeben, die Tschechen konnten Urlaub nehmen, wann sie wollten, sind aber regelmäßig zur gleichen Zeit wie die R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. und zwar in KW 32 und 33 auf Urlaub gegangen. Die Tschechen waren auch keinen Meldeverpflichtungen bezüglich Krankheit oder sonstiger Abwesenheit unterworfen und mussten auch keine Berichte an die Firma des Bw legen. Von der Firma des Bw wurden nur die Fertigstellungstermine für die Fassadenarbeiten vorgegeben, wie diese Arbeiten eingeteilt wurden, lag im Bereich der Ausländer.

 

Abgerechnet wurden die Fassadenarbeiten nach verlegten Quadratmetern, wobei monatliche Akontozahlungen geleistet wurden und erst nach Abschluss der Baustelle eine Endrechnung von den Ausländern gestellt wurde. Bei größeren Baustellen ist es vorgekommen, dass auch eine Zwischenabrechnung nach hergestellten Fassadenteilen durchgeführt wurde.

 

Am 25. Mai 2005 wurde die Baustelle der Firma R & S R und S Fassadengestaltung Gesellschaft m.b.H. an der Adresse Untere Donaulände 20 von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurden die tschechischen Staatsangehörigen K H, J A und P P bei Fassadenarbeiten angetroffen. Im Zuge der Kontrolle wurden den Tschechen vom Zollamt Linz vorgefertigte Personenblätter, welche auch in Tschechisch abgefasst sind, vorgelegt. Darin gaben die Ausländer an, dass sie derzeit für die R und S GmbH mit dem Standort G in G als Maurer arbeiten. Als Stundenlohn gaben sie 8,30 Euro bei einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden an. In der Rubrik „Mein Chef hier heißt“ wurde Herr S angegeben.

 

Beschäftigungsbewilligungen für die drei auf der Baustelle anwesenden Ausländer sind nicht vorgelegen. Vom Bw wurden beim zuständigen AMS keine Auskünfte darüber eingeholt, ob mit der gewählten Vorgangsweise beim Arbeitseinsatz der Ausländer den Vorschriften des AuslBG zuwidergehandelt wird oder nicht.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich zum einen aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, zum anderen aus den übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeugen.

 

Unbestritten ist, dass die drei Tschechen neben anderen Landsleuten handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter der drei genannten Firmen sind und alle den gleichen Sitz haben wie die Firma des Bw. Alle Firmen werden vom Finanzamt als selbstständige Unternehmen gewertet.

 

Die Feststellungen, wonach die Tschechen ausschließlich im Auftrag der Firma des Bw gearbeitet haben, ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der vernommenen Zeugen. Alle drei geben übereinstimmend an, dass sie nie für einen anderen Auftraggeber gearbeitet haben. Ebenso unbestritten blieben die Feststellungen, wonach die drei Ausländer nur kleine Werkzeuge besaßen und sämtliche großen Werkzeuge und Arbeitsbehelfe, die zur Durchführung der Fassadenarbeiten erforderlich gewesen sind, von der Firma des Bw gestellt wurden.

 

Dass sämtliche Fassadenmaterialien ausschließlich von der Firma des Bw zur Verfügung gestellt wurden, ergibt sich aus den Ausführungen des Bw selbst, dies wird auch von den drei einvernommenen Zeugen so bestätigt.

 

Insgesamt ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen, dass im Zuge der mündlichen Verhandlung keine strittigen Sachverhaltselemente hervorgekommen sind.

 

Zu der im Zuge der Kontrolle angeführten Entlohnung von 8,30 Euro geben die drei einvernommenen Zeugen übereinstimmend an, dass sie jenen Betrag genannt haben, den sie sich selbst als Gesellschafter auszahlen. Die Zeugen geben übereinstimmend an, dass mit der Firma des Bw über Akontozahlungen und nach Abschluss der Baustelle gestellten Endrechnungen abgerechnet wurde. Der Bw selbst gibt an, dass mit Subauftragnehmern, mit denen Jahresvereinbarungen bestanden haben, auch endgültig über Jahresabrechnungen abgerechnet wurde.

 

Unstrittig ist auch jedenfalls, dass für die bei der Baustelle Untere Donaulände 20 angetroffenen tschechischen Staatsangehörigen keine Beschäftigungsbewilligungen bestanden haben und die Arbeitsleistungen der Tschechen bereits seit einigen Jahren für die Firma des Bw in dieser Weise erbracht werden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

5.2. Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

 

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353).

Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgende Gründe, welche dafür sprechen, dass die Firmen S Fassadentechnik GesmbH, F + I Ges.m.b.H und P + I Ges.m.b.H zur Umgehung notwendiger Beschäftigungsbewilligungen gegründet wurden:

-        Sowohl der Bw als auch seine Frau sind gewerberechtliche Geschäftsführer der drei genannten Firmen. Der Bw konnte in der mündlichen Verhandlung auf die konkrete Frage, was seine Aufgabe als gewerberechtlicher Geschäftsführer in der S Fassadentechnik GesmbH ist, keine Antwort geben.

-        Alle drei genannten Firmen haben außer den drei Gesellschaftern keine weiteren Mitarbeiter.

-        Alle drei Firmen haben den gleichen Standort wie die R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. Sämtliche Gesellschafter wohnen auch an diesem Ort. Keine der drei Firmen verfügt über ein eigenes Büro am Firmenstandort.

-        Keine der drei Firmen verfügt über ein Firmenfahrzeug, die Fahrten zu den jeweiligen Baustellen werden mit Privat-Pkws unternommen.

-        Die Ausländer wurden dahingehend beraten, eine Firma zu gründen, um in Österreich arbeiten zu können.

 

Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sprechen nachstehende Kriterien:

-        Sämtliche Materialien und Werkzeuge für die Fassadenarbeiten wie Mischmaschinen, Schleifmaschinen, Bohrmaschinen samt Bohrer sowie die erforderlichen Gerüste oder Liftanlagen werden von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. gestellt.

-        Die Ausländer erbringen ihre Arbeitsleistungen von Montag bis Freitag von 7.00 Uhr früh bis 18.00 Uhr. An Wochentagen wird niemals länger gearbeitet, auch wird zu den Wochenenden nicht gearbeitet.

-        Der Bauleiter der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. führt während der Fassadenarbeiten der Ausländer von Zeit zu Zeit Kontrollen durch und erteilt diesen auch Arbeitsanweisungen über die Einhaltung technischer Vorschriften, die vom Hersteller des Materials vorgegeben werden.

-        Die Ausländer sind zwar an keine Anordnungen bezüglich Urlaubsregelung gebunden, gehen aber regelmäßig zur gleichen Zeit wie ihr Auftraggeber und zwar in den Kalenderwochen 32 und 33 auf Urlaub.

-        Bislang haben die Ausländer für keine andere Firma in Österreich gearbeitet. Sie erhalten die Aufträge ausschließlich von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H..

-        Die Abrechnung der Baustellen erfolgt durch monatliche Akontozahlungen, wobei nur nach verlegten Quadratmetern abgerechnet wird.

-        Mit den Firmen der Ausländer werden Jahresverträge in deutscher Sprache abgeschlossen, obwohl die Ausländer der deutschen Sprache nicht so weit mächtig sind, dass sie diese lesen können und somit den Inhalt der Vereinbarung nicht verstehen.

-        Von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. wird regelmäßig nur eine Firma der Tschechen beauftragt, tatsächlich ist allerdings die Durchführung der Aufträge so, dass die tschechischen Staatsangehörigen unabhängig von ihrer Geschäftsführer- oder Gesellschafter­stellung Arbeitsleistungen auf den Baustellen erbringen. Dh, wenn auch ein Auftrag nur einer Gesellschaft erteilt wird, auch die handelsrechtlichen Geschäftsführer und Gesellschafter der anderen Gesellschaften Arbeitsleistungen erbringen.

 

Gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis spricht, dass die Tschechen keiner persönlichen Arbeitspflicht unterlegen sind, sich vertreten lassen konnten, keinen Melde- oder Berichtspflichten unterlegen sind und ihnen keine Arbeitszeiten sondern Fertigstellungstermine vorgegeben wurden.

 

Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt zum Schluss, dass der Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurde. Den aufgelisteten Kriterien, die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, kommt bedeutend mehr Gewicht zu, als den gegenläufigen Kriterien. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann nicht ausgegangen werden, da der Umstand, dass Arbeitsbereiche des „Subunternehmers“ auf der Baustelle so weit abgrenzbar sind, dass Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung stehen, nicht das Vorliegen eines selbstständigen Werkes begründet. Insgesamt ist in diesem Zusammenhang auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, zu verweisen.

 

Ausschlaggebend bei der Beurteilung der gelisteten Kriterien ist, dass dem Ausländer keine Entscheidungsbefugnisse zugekommen sind, welche auf sein unternehmerisches Risiko hindeuten würden. Notwendiges Werkzeug, außer den Werkzeugen, die üblicherweise jeder Handwerker bei sich führt, sowie das gesamte Material wurde von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. zur Verfügung gestellt. Der Ausländer hat seine Arbeitsleistung ausschließlich für die Firma des Bw und nicht für eine ständig wechselnde Anzahl von Auftraggebern erbracht, wodurch dieser seine Arbeitsleistungen dem Grunde nach in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. erbracht hat. Eine organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf der Firma des Bw in Zusammenhang mit den von dieser Firma übernommenen Haussanierungen ist daher gegeben. Auch kann von einer eigenständigen Leistungserbringung des Ausländers nicht ausgegangen werden, zumal diesem die technischen Verarbeitungsrichtlinien vorgegeben wurden und entsprechende Kontrollen durchgeführt worden sind. Der Ausländer hat daher seine Einkünfte aus Arbeitsleistungen ausschließlich aus der Zusammenarbeit mit der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. bezogen und hat darüber hinaus sein Geld in monatlichen Abständen erhalten.

Der Ausländer wurde somit ungeachtet der bestehenden rechtlichen Firmenkonstruktionen von der R & S R und S Fassadengestaltungs Gesellschaft m.b.H. unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses  im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit des Ausländers auszugehen ist. Da nachweislich für die Arbeitsleistungen des Ausländers keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist, sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden und somit der objektive Tatbestand dem Berufungswerber anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw stellt im Zuge der mündlichen Verhandlung dar, dass er sich keiner Schuld bewusst ist, da er mit österreichischen Gesellschaften gearbeitet hat und darüber hinaus seine Firma noch nie ein Problem mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gehabt hat, obwohl Kontrollen seiner Baustellen nahezu wöchentlich stattfinden. Für die Fassadenarbeiten werden immer Subunternehmer beschäftigt, ohne dass Personal seiner eigenen Firma vor Ort ist.

 

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass es sich hierbei ausschließlich um die Rechtsmeinung des Bw handelt und er bezüglich des Einsatzes der Ausländer nie mit dem Arbeitsmarktservice als zuständiger Behörde zur Beurteilung der Fragen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Kontakt aufgenommen hat.

§ 28 Abs1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln (wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte) genügt (VwGH 10.3.1999, 98/09/0197).

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

Der Bw hat sich einzig und allein darauf verlassen, dass vom Finanzamt die Unternehmen der Tschechen als selbstständig anerkannt werden. Dazu ist allerdings festzustellen, dass die Einstufung der Tätigkeiten durch das Finanzamt für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt oder nicht, unerheblich ist. Aus dem Umstand, dass die Tätigkeiten der Ausländer vom Finanzamt als Tätigkeiten in selbstständigen Unternehmen anerkannt wurden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch tatsächlich selbstständig tätig gewesen sind. Insgesamt ist daher dem Bw vorzuwerfen, hinsichtlich der konkreten Fallkonstellation keine entsprechenden Erkundigungen eingeholt zu haben, weshalb ihm die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Tatsache ist, dass vom Bw die Arbeitsleistungen des Ausländers bereits seit Jahren in der Weise in Anspruch genommen wurden und daher von einem beträchtlichen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung auszugehen ist, zumal dies in der Regel mit erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) verbunden ist. Dem Bw ist außerdem anzulasten nie Erkundigungen beim AMS über die Zulässigkeit seiner Vorgangsweise in Bezug auf den Arbeitseinsatz der Tschechen eingeholt zu haben, sondern dies aus eigener Sicht für in Ordnung befunden hat. Bezogen auf den für diese Übertretung vorgesehen Strafrahmen von 1.000 bis 5.000 Euro erscheint die von der Erstinstanz in Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse festgesetzte Strafe als angemessen und geeignet dem Bw die Übertretung des AuslBG nachhaltig vor Augen zu führen. Die verhängte Strafe wird daher sowohl spezialpräventiven aber auch generalpräventiven Überlegungen gerecht. Milderungsgründe sind im Berufungsverfahren jedenfalls nicht hervorgekommen, weshalb die Strafhöhe zu bestätigen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 26.02.2008, Zl.: B 1192/07-6

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 25.03.2010, Zl.: 2008/09/0135, 0136 und 0137-11

 

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