Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530623/2/Bm/Ri

Linz, 07.05.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau M Z, W, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, T, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.3.2007, GZ 501/N066029D, betreffend die Vorschreibung einstweiliger Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 für die gastgewerbliche Betriebsanlage im Standort L, L, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. 3. 2007, GZ 501/N066029D mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch nach der Wortfolge: "…. die Unterbrechung der Stromzufuhr der…." die Wortfolge "…. im Erdgeschoß befindlichen …" eingefügt wird.

 

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 359a und 360 Abs.1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem oben bezeichneten Bescheid vom 8.3.2007 gegenüber der Anlageninhaberin und nunmehrigen Berufungswerberin M Z, als einstweilige Zwangsmaßnahmen die Absperrung der Tanzfläche sowie die Unterbrechung der Stromzufuhr der Musik- und Lichtanlage betreffend die gastgewerbliche Betriebsanlage im Standort L, L, verfügt. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird von der belangten Behörde nach Zitierung der für die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage vorliegenden gewerbebehördlichen Genehmigungen festgehalten, dass anlässlich gewerbebehördlich durchgeführter Überprüfungen am 7. 12. 2006 und am 4. 1. 2007 festgestellt worden ist, dass der Betriebscharakter der in Rede stehenden Betriebsanlage im Erdgeschoß geändert wurde. So wurden im Erdgeschoß eine Bar mit Verabreichungsplätzen und eine Tanzfläche eingerichtet und weiters eine Musikanlage mit Lautsprechern zur Darbietung von Tanzmusik sowie eine Lichtanlage aufgestellt. Diese an der Betriebsanlage vorgenommenen Änderungen sind zweifelsfrei geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Für diese Änderung für die Betriebsanlage liegt weder eine gewerbebehördliche Genehmigung vor, noch wurde um eine solche angesucht. Mit Verfahrensanordnung vom 23. 1. 2007 wurde die Anlageninhaberin aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand innerhalb einer Frist von einer Woche ab Erhalt der Verfahrensanordnung dadurch herzustellen, dass die Tanzfläche sowie die Musik- und Lichtanlage nicht mehr betrieben werden. Bei weiteren Überprüfungen, zuletzt am 2.3.2007 ist festgestellt worden, dass im Lokal  Musik – lauter als Hintergrundmusik – dargeboten und weiters die Lichtanlage derart betrieben wurde, wie dies für ein Tanzlokal üblich sei. Die in Rede stehende Betriebsanlage ist durch die Änderung ihres Betriebscharakters und die Aufstellung einer Musik- und Lichtanlage offenkundig in genehmigungspflichtiger Weise geändert worden und wird im beschriebenen Umfang ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung nach wie vor betrieben. Da die Anlageninhaberin der an sie mit Verfahrensanordnung ergangenen Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes nicht nachgekommen ist, waren nach der im Spruch zitierten Gesetzesstelle als notwendige Maßnahmen die Absperrung der Tanzfläche sowie die Unterbrechung der Stromzufuhr der Musik- und Lichtanlage zu verfügen.

 

Gegen diesen Bescheid hat die Verpflichtete innerhalb offener Frist mit der Begründung Berufung erhoben, den Bescheid hinsichtlich des Spruchpunktes "sowie Unterbrechung der Stromzufuhr der Musik- und Lichtanlage" anzufechten. Der Sachverhalt werde nicht bestritten, es werde jedoch vorgebracht, dass zu keinem Zeitpunkt der Innenpegel von 90 dB überschritten worden sei. Da der Spruch hinsichtlich der Unterbrechung der Stromzufuhr der Musik- und Lichtanlage auch ausschließe, dass lediglich Hintergrundmusik dargeboten werden könne, werde festgehalten, dass dies jedenfalls eine unverhältnismäßige Maßnahme darstelle. Es werde vorgebracht, dass bereits der Sachverständige am Montag den 19. 3. 2007 seinen Befund im Rahmen eines Lokalaugenscheines durchgeführt habe, es werde daher dieses schalltechnische Gutachten ehestmöglich fertig gestellt sein, sodass der Einbringung des Betriebsanlagenänderungsantrages nun nichts mehr im Wege stehe. Ungeachtet dessen werde ersucht und beantragt, den Spruchpunkt hinsichtlich "sowie Unterbrechung der Stromzufuhr der Musik- und Lichtanlage" aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass die Betreiberin in der Lage sei, Hintergrundmusik darzubieten, zumal die komplette Unterbrechung – wie bereits dargestellt – unverhältnismäßig sei und das Verhindern der Darbietung von Hintergrundmusik die Geschäftsstruktur schädigen würde. Des Weiteren werde die aufschiebende Wirkung beantragt und vorgebracht, dass keine gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung ausschließende Voraussetzung vorliege.

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die gegenständliche Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

 

Im Grunde des § 67a Abs.1 AVG ist für die Entscheidung über diese Berufung das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grundes des § 67d Abs.1 AVG entfallen, da ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen vom entsprechenden Mitglied im Hinblick auf die eindeutige Sachlage auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes nicht für erforderlich gehalten wurde.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Bescheid des Bezirksverwaltungsamtes der Landeshauptstadt Linz, vom 26. 4. 1985, GZ 100-1/5, wurde die Konzession für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants mit den in den klausulierten Plänen aufscheinenden, rot umrandeten Betriebsräumen und Betriebsflächen im Standort L, L, erteilt und gilt diese Konzessionserteilung zufolge der Übergangsbestimmung des § 376 Z14b GewO 1994 im Umfang der Betriebsräume und Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem zitierten Bescheid lautet, als gemäß § 74 Abs.2 genehmigte Betriebsanlage.

 

Mit Bescheid des Baurechtsamtes des Magistrates Linz, vom 3. 7. 1986, GZ 501/N‑47/86, wurde die Änderung der gastgewerblichen Betriebsanlage durch den Einbau eines Gastzimmers im Kellergeschoß mit einer mechanischen Be- und Entlüftung unter Zugrundelegung des Ergebnisses der Augenscheinsverhandlung gewerbebehördlich genehmigt. Nach dem vom beigezogenen Amtssachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 12. 6. 1986, aufgenommenen  und der Genehmigung zugrunde liegenden Befund ist Projektsumfang die Einrichtung eines Restaurants im Kellergeschoß und die Errichtung einer Musikanlage (ebenfalls im Kellergeschoß) bestehend aus Rundfunkempfangsgerät, Kassettenrekorder, Plattenspieler und vier Lautsprecherboxen, wobei die Anlage mit einer solchen Lautstärke betrieben wird, wie sie für Hintergrundmusik üblich ist.

 

Auf Grund von Nachbarbeschwerden hinsichtlich Lärmerregung wurde bei der gegenständlichen Betriebsanlage eine gewerbebehördliche Überprüfung am 7. 12. 2006 vorgenommen und festgestellt, dass das Lokal im Erdgeschoß umgebaut wird. Eingerichtet werden soll ein Tanzcafe mit einer an der südseitigen Fensterfront gelegenen Tanzfläche. Bei der weiteren am 4. 1. 2007 vorgenommenen gewerbebehördlichen Überprüfung wurde festgestellt, dass das Lokal im Erdgeschoß fertig umgestaltet und betrieben wird. Der Lokalteil rechts neben dem Eingang weist eine Bar und Verabreichungsplätze sowie eine Tanzfläche auf. Im Bereich der Tanzfläche befinden sich Lautsprecher zur Darbietung der Tanzmusik. Im DJ-Bereich befinden sich eine Musikanlage und die Lichtanlage. Zum Zeitpunkt der Nachschau wurde im Lokal lediglich Hintergrundmusik dargeboten. Die Lichtanlage war ebenso in Betrieb und erweckte das Lokal den Eindruck, als ob es in der Betriebsweise eines Tanzcafes betrieben wird.

 

Daraufhin wurde mit Verfahrensanordnung vom 23.1.2007 die Inhaberin des in Rede stehenden Lokales darauf hingewiesen, dass die gewerbebehördlich genehmigte gastgewerbliche Betriebsanlage durch die Errichtung einer Tanzfläche sowie Aufstellung einer Musik- und Lichtanlage im Erdgeschoß des bestehenden Objektes ohne die erforderliche Genehmigung geändert wurde und betrieben wird und gleichzeitig aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand innerhalb einer Frist von einer Woche ab Erhalt des Schreibens herzustellen, nämlich die Tanzfläche sowie die Musik- und die Lichtanlage nicht mehr zu betreiben.

 

Nach Ablauf dieser Frist wurde von der Behörde wiederum eine Überprüfung des Lokales vorgenommen und festgestellt, dass die Betriebsanlage weiterhin in der geänderten Form betrieben wird. Es wurde sowohl die Lichtanlage, als auch die Musikanlage betrieben. Ebenso befanden sich auf der Tanzfläche Personen. Auf Grund des festgestellten Ergebnisses erging in der Folge der nunmehr bekämpfte Bescheid.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen hat zum einen zur Voraussetzung, dass der Verdacht ua. der Übertretung des § 366 Abs.1 Z3 besteht und zum anderen, dass die entsprechenden Maßnahmen erst nach einer entsprechenden Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden dürfen.

 

Im gegenständlichen Fall liegen sämtliche dieser Voraussetzungen zur Setzung von Zwangsmaßnahmen vor.

Fest steht auf Grund der Aktenlage, dass die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebsanlage durch Errichtung einer Bar mit Verabreichungsplätzen, einer Tanzfläche sowie Installierung einer Lichtanlage im Erdgeschoß geändert wurde und hiefür keine Betriebsanlagengenehmigung vorliegt. Ebenso keine Genehmigung – auch nicht eingeschränkt zur Darbietung von Hintergrundmusik - besteht für die nunmehr im Erdgeschoß betriebene Musikanlage.

Entgegen dem Vorbringen der Berufungswerberin ist nämlich die in Rede stehende Musikanlage nicht vom Genehmigungsumfang des Bescheides vom 3.7.1986, GZ 501/N-47/86 erfasst. Dieser im Verfahren angesprochene Genehmigungsbescheid für die Errichtung einer Musikanlage zur Darbietung von Hintergrundmusik bezieht sich lediglich auf die Räumlichkeit im Kellergeschoß und ist das Erdgeschoß davon nicht umfasst. Für die nunmehrige Errichtung der Musikanlage im Erdgeschoß des Lokals liegt keine Genehmigung vor, weshalb auch dem Antrag auf Abänderung des Bescheides dahingehend, dass die Darbietung von Hintergrundmusik gestattet wird, schon aus diesem Grund nicht Folge gegeben werden kann.

 

Keine Zweifel bestehen auch darüber, dass die vorgenannten Änderungen der Genehmigungspflicht iSd § 74 GewO 1994 unterliegen. Die Genehmigungspflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage ist nämlich bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 erwähnten Gefährdungen usw hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Der Betrieb einer Musik- und Lichtanlage sowie die Errichtung einer Tanzfläche stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere ist durch so eine Maßnahme eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen. Dies wird auch durch die mehrfach vorgebrachten Beschwerden der Anrainer bestätigt. Darüber hinaus hat die Berufungswerberin selbst vorgebracht, dass in Kürze ein Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung eingebracht werde.

 

Unbestritten ist auch dass die Berufungswerberin der Verfahrensanordnung vom 23.1.2007 nicht nachgekommen ist.

 

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wurde die Berufungswerberin sohin von der belangten Behörde zu Recht zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes aufgefordert und ebenso zu Recht, nachdem dieser Aufforderung aktenkundig bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht Folge geleistet wurde, mit Bescheid zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendigen Maßnahme als contrarius actus der Zuwiderhandlung eine gewerbebehördliche genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage ohne Genehmigung durchgeführt zu haben, vorgeschrieben.

Im Sinne der obigen Ausführungen war allerdings die Verfügung der Unterbrechung der Stromzufuhr auf die Musikanlage im Erdgeschoß einzuschränken. 

 

Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist festzuhalten, dass nach der Bestimmung des § 360 Abs.5 GewO 1994 Bescheide gemäß Abs.1 2. Satz sofort vollstreckbar sind. Das bedeutet, dass die im Bescheid ausgesprochene Rechtsfolge bereits vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Bescheides und zwar ab seiner Erlassung erzwungen werden kann. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ist bereits ex lege ausgeschlossen; im Hinblick auf die Beendigung des Berufungsverfahrens hat ein Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Spruch zu unterbleiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von
    13 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier 

 

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