Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-600060/5/BMa/Ps

Linz, 15.05.2007

 

 

BESCHLUSS

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine XI. Kammer (Vorsitzender: Dr. Wolfgang Weiß, Berichterin: Mag. Gerda
Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Dr. Bernhard Pree) aus Anlass des Devolutionsantrages des Ö J vom 14. März 2007, vertreten durch Ofö. Ing. A P, Präsident des Ö, S, dieser vertreten durch Rechtsanwälte Mag. Dr. R G, Mag. Dr. K G und Mag. N R, LL. M, beschlossen:

 

 

Der Antrag auf Anerkennung des Ö J und seiner Mitgliedsvereine als "anerkannte kynologische Vereine" iSd  2. Tierhaltungsverordnung Anlage 1 Punkt 1.6 Abs.2 (BGBl. II Nr. 486/2004 idF BGBl. II Nr. 26/2006) wird zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 73 Abs. 2  iVm § 67a Abs. 1 Satz 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 7. September 2006 wurde bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt der Antrag gestellt, den Ö J und seine Mitgliedsvereine Österreichischer Dachshundeklub, Österreichischer Foxterrierklub, Österreichischer Klub für Deutsche Jagdterrier, Österreichischer Welsh-Terrier-Klub, Parson Russell Terrier Club, Österreichischer Brackenverein, Klub Tirolerbracke, Österreichischer Basset- und Laufhunde-Club, Klub für Schweizer Laufhunde, Austrian Beagle Club, Österreichischer Schweißhundeverein, Klub Dachsbracke, Verein für Deutsche Wachtelhunde in Österreich, Österreichischer Jagdspaniel-Klub, Österreichischer Retriever-Club, Österreichischer Kurzhaarklub, Österreichischer Verein für rauhhaarige Vorstehhunde, Österreichischer Deutsch-Langhaarklub, Österr. Verein für Große und Kleine Münsterländer, Pudelpointerklub, Österreichischer Weimaranerverein, Österreichischer Klub für Englische Vorstehhunde, Klub zur Züchtung ungarischer Vorstehhunde, Österr. Klub für drahthaarige ungarische Vorstehhunde, Österreichischer Klub für Bretonische Vorstehhunde, Burgenländischer Jagdhundeprüfungsverein, Jagdhundeprüfungsverein Mistelbach, Tullner Jagdklub und Umgebung, Jagdhundeprüfungsverein Linz, Jagdgebrauchshundeklub Kremstal, Innviertler Jagdgebrauchshunde-Klub, Sauwälder Jagdhundeclub, Welser Jagdhundeprüfungsverein, Jagdgebrauchshundeklub Salzburg, Steirischer Jagdgebrauchshundeklub, Jagdgebrauchshundeklub Obersteiermark, Kärntner Jagdhundeprüfungsverein, als kynologische Vereine gemäß Punkt 1.6 der Anlage 1 zur 2. Tierhaltungsverordnung 2004 anzuerkennen.

 

Begründend wurde ausgeführt, der Ö J (Ö) sei bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt als Verein im Vereinsregister unter der ZVR-Zahl 248297140 eingetragen.

Gemäß § 33 Abs.1 TSchG 2004 sei die Bezirksverwaltungsbehörde, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt sei, auch Behörde iSd Tierschutzgesetzes. Gemäß § 3 Abs.4 TSchG 2004 gelte dieses Bundesgesetz nicht für die Ausübung der Jagd. Nicht als Ausübung der Jagd gelte allerdings u.a. die Haltung von Tieren, die zur Unterstützung der Jagd eingesetzt würden.

Für die Haltung von Hunden im Tierschutz würden die besonderen Anforderungen an die Haltung von Säugetieren gemäß § 3 der 2. Tierhaltungsverordnung 2004 gelten. Gemäß Abs.2 des Punktes 1.6 der Anlage 1 zur 2. Tierhaltungsverordnung 2004 zur Hundeausbildung würden über die gemäß Abs.1 erforderliche Sachkunde jedenfalls Diensthundeführer und Personen, die eine einschlägige Ausbildung und Prüfung durch einen anerkannten kynologischen Verein oder einer vergleichbaren in- oder ausländischen Organisation nachweisen, verfügen. Zwar werde der Rechtsstandpunkt vertreten, dass Jagdhundeausbildung und -prüfung nicht dem Zuständigkeitsbereich des Bundestierschutzgesetzes unterlägen, da der Jagdhundeeinsatz als Teil des Jagdwesens dem jeweiligen Landesgesetz unterliege, dennoch werde (vorsichtsweise) der Antrag gestellt, dass der Ö J und seine Mitglieder auch anerkannte kynologische Vereine iSd Tierschutzgesetzes darstellen, da diese Organisationen seit vielen Jahrzehnten durch ihre umfassenden Leistungsrichterschulungen die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten durch einschlägige Ausbildung und Prüfung für die Hundeführung vermitteln würden.

Als Beweis wurde eine Informationsbroschüre des Ö, Stand 1/2003, dem Schreiben angeschlossen.

Es könne auch der Standpunkt vertreten werden, dass kynologische und jagdkynologische Vereine auf Grund ihrer bundesweiten kynologischen Tätigkeit ex lege anerkannte kynologische Vereine nach der 2. Tierhaltungsverordnung 2004 sein sollten.

 

1.2. Mit Schreiben vom 20. September 2006 wurde dieser Antrag von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt an das Bundesministerium für Gesundheit und Frauen, 1031 Wien, mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Dies wurde dem Ö J mitgeteilt.

Per Mail-Mitteilung gab der Rechtsmittelwerber gegenüber der Bezirkshauptmannschaft Freistadt an, die Eingabe sei bewusst an die Tierschutzbehörde erster Instanz abgefertigt worden, sodass eine Entscheidung durch das Bundesministerium für Gesundheit und Frauen zu einer Verweigerung des Instanzenzuges führen würde.

 

1.3. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen vom 19. Dezember 2006, Zl. BMGF-74800/0150-IV/5/2006, wurde mitgeteilt, dass dem Bund in Tierschutzangelegenheiten gemäß Art. 11 Bundesverfassungsgesetz nur die Gesetzgebungskompetenz zukomme. Der Vollzug des Tierschutzgesetzes und der darauf gegründeten Verordnungen sei Landessache. Eine Anerkennung sei wie auch jede Art von Bewilligung oder Zulassung als Vollzugshandlung einzustufen. Gemäß § 33 Abs.1 TSchG sei, soweit nicht anderes bestimmt sei, Behörde erster Instanz iSd Tierschutzgesetzes die Bezirksverwaltungsbehörde.

Auf Grund zahlreicher Anfragen hinsichtlich der Anerkennung kynologischer Vereine iSd 2. Tierhaltungsverordnung Anlage 1 Punkt 1.6 Abs.2 und mehrfacher Behandlung dieses Themas im Tierschutzrat seien dem BMGF die Schwierigkeiten im Vollzug dieser Bestimmung bekannt und man sei bemüht, eine sinnvolle Lösung für dieses Problem zu finden.

Gemäß Aktenvermerk eines Bediensteten der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 14. Februar 2007, der auf das vorangeführte Schreiben notiert wurde, ist „Derzeit nichts weiter zu veranlassen – Rechtsgrundlage fehlt – wird bei der nächsten Novellierung berücksichtigt“.

 

1.4. Mit rechtsfreundlich verfasster Eingabe vom 21. Februar 2007 wurde um Bekanntgabe ersucht, aus welcher Gesetzesbestimmung die Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Freistadt abgeleitet werde.

 

1.5. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 26. Februar 2007 wurde dem Antragsteller (nicht in Form eines Bescheides) mitgeteilt, es sei für die Behörde weder aus dem Tierschutzgesetz und den dazu ergangenen Verordnungen noch aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen, in welcher Form und unter welchen Voraussetzungen eine Anerkennung als kynologischer Verein stattfinden könne. Es wurde auch auf die Schwierigkeiten im Vollzug in Zusammenhang mit dieser Bestimmung gemäß der o.a. Mitteilung des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen hingewiesen.

 

1.6. Mit Schreiben der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 27. Februar 2007 wurde der Originalantrag vom 7. September 2007 der Bezirkshauptmannschaft Freistadt rückübermittelt.

 

1.7. Am 19. März 2007 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat der mit

14. März 2007 datierte Devolutionsantrag ein.

 

2. In Entsprechung der Aktenanforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 21. März 2007 wurde der gegenständliche Verwaltungsakt mit Schreiben vom 27. März 2007 dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

Über diesen Devolutionsantrag hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch seine laut Geschäftsverteilung zuständige XI. Kammer zu entscheiden (§ 67a Abs.1 AVG).

Gemäß § 67d Abs. 2 Z 1 AVG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen, weil nach der Aktenlage erkennbar ist, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt und das Begehren (verfahrenseinleitender Antrag) der Partei zurückzuweisen ist.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Nach § 73 Abs.1 AVG sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen.

 

Gemäß Abs.2 leg.cit geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über, wenn der Bescheid nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen wird. Wenn aber gegen den Bescheid Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat erhoben werden könnte, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung auf diesen über (Devolutionsantrag). Der Devolutionsantrag ist bei der Oberbehörde (beim Unabhängigen Verwaltungssenat) einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

 

Für die Oberbehörde (den Unabhängigen Verwaltungssenat) beginnt die Entscheidungsfrist mit dem Tag des Einlanges des Devolutionsantrages zu laufen (Abs.3 leg.cit).

 

 

3.2. Da in der gegenständlichen Angelegenheit, in der dem Antrag zu Grunde liegenden Verwaltungssache, nicht anderes bestimmt ist, hatte die Bezirkshauptmannschaft Freistadt über den Antrag der Rechtsmittelwerberin auf Anerkennung des Vereins und seiner Mitglieder als anerkannter kynologischer Verein gemäß Punkt 1.6 der Anlage 1 zur 2. Tierhaltungsverordnung 2004 innerhalb von sechs Monaten bescheidförmlich zu entscheiden.

Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt ist ihrer Entscheidungspflicht nicht fristgerecht nachgekommen, weshalb der nach Verstreichen dieser Frist beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingebrachte Devolutionsantrag zulässig ist.

 

Der Devolutionsantrag ist gemäß § 73 Abs. 2 3. Satz AVG abzuweisen, wenn die Verfahrensverzögerung auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Der Begriff des Verschuldens der Behörde nach § 73 Abs.2 AVG ist nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern der Behörde, sondern insofern „objektiv“ zu verstehen, als ein solches „Verschulden“ dann anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war (VwGH vom 17. März 2006, Zl. 2005/05/0247 mwN). Unter welchen Voraussetzungen ein Verfahren ausgesetzt werden darf, wird im § 38 AVG geregelt.

Erfolgt keine förmliche Aussetzung durch Bescheid, so ist bei einem Antrag nach

§ 73 Abs.2 AVG keine schuldhafte Verletzung der Entscheidungspflicht anzunehmen, wenn die Behörde zu einer Aussetzung nach § 38 AVG berechtigt war (ebendort).

Im konkreten Fall gibt es jedoch keine Hinweise dafür, dass die Voraussetzungen des § 38 AVG vorgelegen wären, weil nicht ersichtlich ist, dass die Lösung der Rechtsfrage eine Vorfrage, die schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bildet oder gleichzeitig anhängig gemacht wird, vorliegt. Dies wird von der belangten Behörde auch gar nicht behauptet.

Eine nicht geklärte Rechtslage kann nicht als unüberwindliches Hindernis, das die Behörde an der Entscheidung hindert, gewertet werden, sodass im vorliegenden Fall von einem (objektiv zu verstehenden – iSd vorzitierten VwGH-Judikatur) Verschulden der Behörde auszugehen ist.

 

Da die erstinstanzliche Behörde keinen Bescheid erlassen hat und der nach Ablauf der Entscheidungsfrist eingebrachte Devolutionsantrag auch nicht abzuweisen war, ist die Zuständigkeit zur Entscheidung im konkreten Fall ex lege auf den Oö. Verwaltungssenat übergegangen.

 

3.3 Gemäß Punkt 1.6 Abs.1 der Anlage 1 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Haltung von Wirbeltieren, die nicht unter die 1. Tierhaltungsverordnung fallen, über Wildtiere, die besondere Anforderungen an die Haltung stellen und über Wildtierarten, deren Haltung aus Gründen des Tierschutzes verboten ist (2. Tierhaltungsverordnung; BGBl II Nr. 486/2004 idF

BGBl II Nr. 26/2006), sind zur Ausbildung fremder Hunde nur solche Personen berechtigt, die nachweislich über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und die den Anforderungen des § 12 Tierschutzgesetz entsprechen.

Gemäß Abs. 2 des Punktes 1.6. der Anlage 1 verfügen über die gemäß Abs.1 erforderliche Sachkunde jedenfalls Diensthundeführer und Personen, die eine einschlägige Ausbildung und Prüfung durch einen anerkannten kynologischen Verein oder einer vergleichbaren in- oder ausländischen Organisation nachweisen.

Eine Anforderung iSd Abs.1 liegt keinesfalls vor, wenn eine Person wegen tierquälerischen Verhaltens von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde rechtskräftig verurteilt worden ist (Abs.3 des Punktes 1.6. der Anlage 1).

 

3.4. Die belangte Behörde hat zwar mit Schreiben vom 26. Februar 2007 dem Ö J mitgeteilt, es sei für die Behörde weder aus dem Tierschutzgesetz und den dazu ergangenen Verordnungen, noch aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen zu entnehmen, in welcher Form und unter welchen Voraussetzungen eine Anerkennung als kynologischer Verein stattfinden kann. Diese Mitteilung ist aber nicht als ein die Sache erledigender Bescheid zu werten, weil ein normativer Abspruch fehlt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich der Rechtsansicht der belangten Behörde an und geht darüber hinaus davon aus, dass – mangels entsprechender Regelung – ein Verfahren zur Anerkennung als kynologischer Verein iSd Abs.2 des Punktes 1.6 der Anlage 1 der 2. Tierhaltungsverordnung gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Nach dzt. herrschender Lehre ist eine unechte Lücke gegeben, wenn man von einem bestimmten Standpunkt aus eine bestimmte Regelung eines Sachverhalts erwartet, eine solche aber fehlt (Walter-Mayer, Grundriss des Österreichischen Bundesverfassungsrechts8 [1996] Rz 136).

Damit liegt im konkreten Fall eine unechte Gesetzeslücke vor, die einer Analogie nicht zugänglich ist. (Das Vorliegen einer „echten“ Lücke ist im konkreten Fall auszuschließen, weil jegliche gesetzliche Regelung der Voraussetzungen zur Anerkennung als kynologischer Verein fehlt und diese daher auch nicht präzisiert werden kann.)

Da der Antrag vom 7. September 2006 auf eine Anerkennung abzielt, die gesetzlich nicht vorgesehen ist, war der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

 

Ergänzend wird noch ausgeführt, dass jede Partei des Verwaltungsverfahrens Anspruch auf Erlassung eines Bescheides hat, wenn ein Antrag offen ist. Der Anspruch ist auch gegeben, wenn der Antrag zurückzuweisen ist. In diesem Fall hat die Partei Anspruch auf Erlassung eines zurückweisenden Bescheides (Hauer/Leukauf  Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6 E3a zu § 73 Abs.1 AVG).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde zurückgewiesen.

VfGH vom 02.03.2009, Zl.: B 1186/07-14, V 55/07-14

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