VwSen-162098/16/Bi/Se

Linz, 12.06.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J R, P, vertreten durch Frau RAin Dr. M W, S, vom 22. Jänner 2007 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 21. Dezember 2006, VerkR96-7779-2006+1, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 26. April 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

 

I.  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten bestätigt.

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz Beträge von 1) 280 Euro und 2) 145,2 Euro, gesamt  425,20 Euro, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelver-fahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und 2) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 4 Z1 FSG Geldstrafen von 1) 1.400 Euro (370 Stunden EFS) und 2) 726 Euro ( 336 Stunden EFS) verhängt, weil er verdächtig  sei, am 19. August 2006, 2.05 Uhr, im Gemeindegebiet von Pram auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, insbesondere auf der Pramtallandesstraße L1077 und der Wendlinger Landesstraße L1184, das Kfz ... in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben und er am 19. August 2006 um 2.15 Uhr in P vor dem Haus S die von einem besonders geschulten und der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgrund der bei ihm festgestellten Alkoholisierungssymptome wie deutlicher Alkoholgeruch, schwankender Gang, lallende Sprache, deutlich gerötete Bindehäute sowie enthemmtes Benehmen berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert habe. 2) habe er das oa Fahrzeug zum oa Zeitpunkt gelenkt, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der betreffenden Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahr­zeug falle, gewesen sei, da ihm diese entzogen worden sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 212,60 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 26. April 2007 wurde nach Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten beim Haus S durch das erkennende Mitglied eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesen­heit des Bw, seiner rechtsfreundlichen Vertreterin Dr. M W, der Behörden­vertreterin Mag. Elke E H-S und der Zeugen G S, M K, AI A B und GI A H durchgeführt. Auf die zunächst beantragte Zeugeneinvernahme von K L , der sich nach Erhalt der Ladung entschuldigt hat, weil er zum Verhandlungstermin auf den Philippinen sei und einen Rückflug ablehne, weil er zum Beweisthema nichts sagen könne, wurde ebenso verzichtet wie auf die mündliche Verkündung der Berufungs­entscheidung.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe das Fahrzeug nicht gelenkt, sondern "R", den er zuvor im Lokal des Zeugen L, dessen Zeugen­ein­­vernahme er beantrage, kennengelernt und den auch dieser gesehen habe. Es lasse sich aus den Aussagen der Beamten nicht ableiten, dass diese tatsächlich nur wenige Sekunden nach ihnen beim Haus S eingetroffen wären. Die Zeitspanne sei jedenfalls so groß gewesen, dass der Lenker das Fahrzeug verlassen und in den angrenzenden Garten flüchten habe können. Die Beamten hätten die Farbe des Pkw mit blau bezeichnet, tatsächlich sei er anthrazitfarben. Es verwundere, dass die Beamten drei Personen im Fahrzeug gesehen hätten, während sie nicht einmal die Farbe benennen könnten. Der angebliche Sprung des Zeugen Insp N, der auch ausgesagt habe, der Pkw sei ca 70 km/h gefahren, sei nicht nachvollziehbar. Zu dessen Aussage im Gerichtsverfahren, wäre ein Lenker aus dem Fahrzeug gesprungen, hätte er ihn sehen müssen, verweist der Bw auf ein der Berufung beigelegtes Foto, aus dem die Örtlichkeit ersichtlich sei. Es dauere nur wenige Sekunden, um vom Auto in den Garten zu gelangen. Die Aussagen S und K würden zu Unrecht als unglaubwürdig abgetan, es würden nur Fest­stellungen zu seinem Nachteil getroffen. Beantragt wird die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der nach Ortsaugenschein beide Parteien gehört und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB  einver­nommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Unbestritten ist, dass der Bw und die Zeugen K und S im auf die Zeugin K zugelassenen Pkw am 19. August 2006 gegen 2.05 Uhr vom Badesee nach einem mit Alkoholkonsum verbundenen Aufenthalt im Kiosk des Zeugen L die Rückfahrt nach Pram zum Haus des Bw angetreten haben, wobei der Pkw zweimal in ein Alkoholplanquadrat geriet und entgegen Anhalteversuchen der jeweiligen Beamten nicht angehalten wurde. GI H, bei dem der Pkw des Bw bei der ersten Kontrolle nach dem Badesee kurz anhielt, dann aber sofort weiterfuhr, fuhr dem Pkw und dem dahinter nachkommenden Pkw L, der dann im Ortsgebiet Pram abbog, mit dem Polizeifahrzeug, einem VW-Bus, nach. AI B, bei dem der Pkw bei der zweiten Kontrolle im Bereich Furtmühle nicht anhielt, fuhr der ersten Patrouille nach. Der Pkw des Bw bog nach der Unterführung in Richtung Bahnhof links ein; nach dem Bahnhof befindet sich nach einer ansteigenden S-Kurve links das Haus S mit einem kleinen Garagen­vorplatz.   

 

Nach den Aussagen von GI H befand sich der VW-Bus auf der Geraden Richtung Bahnhof ca 60 m hinter dem Bw. Als dieser zum Haus S zufuhr, blieb das Polizeifahrzeug nach seiner Schätzung höchstens 5 Sekunden später direkt dahinter stehen, wobei der Zeuge betonte, die Fahrertür sei geschlossen gewesen und er habe niemanden weglaufen gesehen. GI H stieg aus und ging zur Fahrertür, stellte dort aber fest, dass der Lenkersitz unbesetzt war, der Bw auf dem Beifahrersitz saß und hinten noch die Zeugen S und K saßen, die Zeugin K angelehnt an den Zeugen S.  Er habe einen Sitzwechsel des Bw nicht beobachtet. Allerdings habe er den ihm damals unbekannten Beifahrer, den Bw, zum Aussteigen und letztlich wegen der deutlichen Alkoholisierungssymptome zum Alkotest aufgefordert. Der Bw habe geantwortet, er blase sowieso nicht, weil er nicht gefahren sei. Von einem konkreten Lenker sei nie die Rede gewesen. Der Bw sei bei seiner Antwort trotz mehrfacher Aufforderung geblieben. RI H, der im VW-Bus mitgefahren war und den Anhalteversuch durchgeführt hatte, habe GI H gegenüber nichts erwähnt, dass er beim Anhalteversuch den Bw als Lenker erkannt hätte. Mit dem Zeugen S habe AI B gesprochen. Die Zeugin K sei stark alkoholisiert und nicht ansprechbar gewesen; sie sei an die Hauswand gelehnt worden und dort zusammengesunken.

 

AI B bestätigte, er sei mit seinem Kollegen hinter dem VW-Bus nachge­fahren, wobei sie über Funk gehört hätten, dass der Pkw beim Haus S stehengeblieben sei. Bei seinem Eintreffen beim Vorplatz des Hauses sei dort der Pkw des Bw gestanden, dahinter der VW-Bus, dessen Insassen im Begriff auszusteigen, und er habe das Polizeifahrzeug rechts vom Pkw des Bw abgestellt. Er habe beim Zufahren zum Pkw im Scheinwerferlicht des Polizeifahrzeuges wahrgenommen, dass der Beifahrersitz frei und der Bw im Begriff gewesen sei, vom Lenkersitz aus hinüberzuklettern. Er sei auf der Beifahrerseite schräg zum Fahrzeug gegangen und habe hinter dem Beifahrersitz den Zeugen S und neben ihm die Zeugin K gesehen, die ausgesehen habe, als schlafe sie. S habe ihr dann beim Aussteigen geholfen und sie zur Hauswand geführt, wo sie sich angelehnt habe und zusammengesunken sei. Sie habe einen erheblich alkoholisierten Eindruck gemacht.   

Die Kollegen hätten sich bei seinem Einlangen noch im VW-Bus befunden, aber zwischen dem  Abstellen des Pkw des Bw und dem Einlangen seiner Kollegen könnten nur wenige Sekunden vergangen sein. Wäre tatsächlich aus dem Pkw des Bw jemand ausgestiegen und Richtung Garten gelaufen, hätte er ihnen wegen der Hausecke ein kurzes Stück entgegenkommen müssen. Der Bw habe das Hinüber­klettern auf den Beifahrersitz ihm gegenüber dann abgestritten; allerdings habe der Zeuge S später ihm gegenüber zugegeben, dass der Bw selbst den Pkw gelenkt habe. 

 

In der Verhandlung haben der Bw und die Zeugen S und K einhellig ausgesagt, sie hätten bei ihrem Aufenthalt im Badesee-Kiosk L einen Deutschen mit Vornamen "R" kennengelernt, den sie zuvor noch nie und auch nachher nie mehr gesehen hätten. Dieser hätte beabsichtigt, mit dem Zug nach Passau zu fahren, und habe etwas von Montage und Türkei erzählt. Da laut Aussagen der Zeugin K vereinbart worden sei, dass "R" ins nahe dem Bahnhof gelegene Haus S mitkomme und er nur Cola getrunken habe, hätten der Bw und sie "R" den Pkw zum Lenken überlassen. Dieser sei dann allerdings aus unerfindlichen Gründen vor beiden Verkehrskontrollen mit erhöhter Geschwindigkeit davon- und auf Anweisung des auf dem Beifahrersitz befindlichen Bw links auf den Vorplatz des Hauses S zugefahren. Kaum angehalten, habe "R" die Flucht ergriffen und sei plötzlich in den Garten gelaufen, wo er nicht mehr aufzufinden gewesen sei. Es sei völlig unerfindlich, warum "R" dies getan habe, zumal er nicht alkoholisiert gewesen sei. Er habe auch die Fahrertür offen gelassen. Der Bw und der Zeuge S bestätigten, "R" hätte seinen Führerschein hergezeigt, aus dem laut Bw auch sein Familiennamen – ein tschechisch anmutender, der mit C begonnen habe – hervorgegangen sei; den habe sich aber niemand gemerkt.

Die Zeugin K gab in der Verhandlung an, es sei vereinbart gewesen, dass "R" noch zu ihnen mitkomme und dann mit dem Zug weiterfahre. Warum er plötzlich davon gelaufen sei, nämlich nicht auf die Straße, sondern Richtung Stiege, sei "irgendwie unlogisch". Sie habe hinter ihm nachlaufen wollen. Als die Polizei gekommen sei, sei sie schon im Haus gewesen, habe mit niemandem von der Polizei gesprochen und von einer Amtshandlung nichts mitbekommen. Die Zeugin hat den auf sie zuge­lassenen, auch laut Anzeige "grünen" Pkw als "dunkelgrün" bezeichnet.

Der Zeuge S gab an, die Zeugin K hätte "R" angeboten mitzufahren, weil er ja mit dem Zug nach Passau wollte. Er habe gesehen, dass "R" der Zeugin etwas wie eine Kreditkarte gezeigt habe und angenommen, das sei der Führerschein. Er habe sich auf der Fahrt mit der neben ihm sitzenden Zeugin unterhalten und von eventuellen Polizei­kontrollen nichts bemerkt; er habe sich bei Haus S über die Blaulichter gewundert. Er habe mit "R" nichts gesprochen, der nach dem Abstellen des Pkw in den Garten gelaufen sei. Die Polizei sei erst ein bis zwei Minuten nachher gekommen. Er habe keinesfalls zu einem Polizisten gesagt, dass der Bw den Pkw gelenkt habe, er habe vielmehr das Gegenteil gesagt.

 

Aus der Sicht des UVS sind die Angaben der Zeugen S und K sowie des Bw geradezu lebensfremd und unglaubwürdig. Geht man davon aus, dass die Zeugin K als Zulassungsbesitzerin des Pkw aufgrund ihres Alkoholkonsums nicht mehr ansprechbar war – diesbezüglich sprechen die übereinstimmenden Aussagen, die Zeugin sei an die Hauswand angelehnt zusammen­gesunken, für sich – und der Bw als großer Organisator einen Unbekannten, von dem er sich sogar pflichtbewusst den Führerschein zeigen ließ, anheuerte, um heim- oder vielmehr eigentlich nur bis zum Bahnhof zu fahren, wo dieser den Zug nach Passau nehmen wollte, so ist allein die Vorstellung, dass er als Nichteigentümer des Fahrzeuges einem völlig unbekannten ortsfremden Gast eines Badeseekioskes dieses zum Lenken überlassen hätte, irreal. Am Ratespiel, wer nun "R" sei, wollte nicht einmal der als Zeuge geltend gemachte Wirt L teilnehmen, zumal er sich beim erkennenden Mitglied telefonisch entschuldigt hat, weil er dazu nichts sagen könne und außerdem – verständlicherweise – deswegen nicht von den Philippinen zurückfliege. Wenn aber in der Verhandlung zum Ausdruck kam, dass der Pkw hinter dem Bw vom Zeugen L gelenkt wurde, der dann im Ortsgebiet Pram abbog, müsste dieser, wenn es "R" tatsächlich gäbe, diesen gesehen haben und es bestünde kein Anlass, solches nicht zeugenschaftlich zu bestätigen, wenn dieser tatsächlich den Pkw der Zeugin K gelenkt hätte. Dass die Zeugin in ihrer damaligen Verfassung nicht in der Lage war, vor dem Haus S irgendwelche Beobachtungen im Hinblick auf "R" zu machen, diesem sogar nachzulaufen und die Polizei gar nicht mehr gesehen hätte, weil sie bei deren Eintreffen schon im Haus war, ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Beamten, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln kein Anlass besteht.     

Das angebliche Verhalten "Rs", plötzlich aus unerfindlichen Gründen und völlig unlogisch zwei Polizeikontrollen davonzufahren und die Flucht in den Garten zu ergreifen, hat aus der Sicht des UVS nie stattgefunden. Beim Ortsaugenschein hat sich ergeben, dass für einen Ortsunkundigen, der noch dazu mit hoher Geschwindigkeit die Gerade beim Bahnhof hinunterrast, weil er vor der Polizei davonfährt – wofür er eigentlich gar keinen Grund hat, wenn er doch einen Führerschein besitzt und nur Cola getrunken hat – und der den Anweisungen des Bw folgen muss, weil er ja ortsunkundig ist, plötzlich innerhalb kürzester Zeit in der Lage sein sollte, die relativ enge S-Kurve zu fahren, den links befindlichen doch kleinen Vorplatz vor dem Haus S auf Anhieb zu finden, dort das Fahrzeug abzustellen, sich zu orientieren und dann unauffindbar in den hinter der Hausecke versteckt liegenden Garten zu flüchten, von dem er zuvor nichts wissen konnte, gänzlich lebensfremd ist.

 

Hingegen ist angesichts des bisherigen alkoholischen Vorlebens des Bw, der es bislang wegen mangelnder Verkehrszuver­lässigkeit zu einigen auch längeren Entzügen seiner Lenkberechtigung und Verwaltungsstrafverfahren wegen Alkohol­delikten gebracht hat, diesem jedenfalls zuzutrauen, den Beifahrersitz für Eventualitäten wie Polizeialkoholkontrollen nach erneutem Alkoholkonsum bei aktuellem Führerscheinentzug von vornherein freizuhalten, um sich bei Bedarf zweck­entsprechend verantworten zu können. Die Wahrnehmung von AI B, der beim Eintreffen beim Haus S von rechts seitlich den freien Beifahrersitz und den gerade hinüberkletternden Bw sah, ist im übrigen von der Möglichkeit einer solchen Wahrnehmung her als schlüssig anzusehen, auch wenn bei einem hinter dem Pkw stehenden VW-Bus ein Hineinsehen zu den Vordersitzen des Pkw schon von der Sitzhöhe her nicht möglich ist. Die vom Bw diesbezüglich eingewandte "Beweis­würdigung" erübrigt sich daher. Bei der Farbe des Pkw, (dunkel)grün, hat übrigens auch der Bw danebengeraten.  

 

Für den UVS besteht kein Anhaltspunkt für Zweifel dahingehend, dass der Bw selbst den Pkw der Zeugin K zum genannten Zeitpunkt vom Badesee kommend zum Haus S gelenkt hat.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den – hier nicht zutreffenden – Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 37 Abs.4 Z1 FSG ist eine Mindeststrafe von 726 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges, obwohl die Lenkberechtigung entzogen wurde.

 

Die an den Bw gerichtete Aufforderung des für Amtshandlungen gemäß § 5 StVO ermächtigten GI H zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung war schon wegen der Alkoholsymptome und der Trinkangaben des Bw zulässig, zumal eine solche Aufforderung auch bei bloßem Verdacht des Lenkens berechtigt ist (vgl VwGH 27.5.1999, 99/02/0099; 25.6.1999, 99/02/0049; 29.4.2003, 2002/02/0042; 20.4.2004, 2001/02/0099;uva). Die Verweigerung des Alkotests hat der Bw in der Verhandlung gar nicht abgestritten.

Dass der Bw am 19. August 2006 nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung für die Klasse B war, geht aus dem ZFR hervor, wonach dem Bw mit Bescheid der Erstinstanz vom 24. November 2005, VerkR21-15341-2005, wegen eines Alkohol­deliktes (über 0,8 mg/l AAG) die Lenkberechtigung vom 9. Dezember 2005 bis 9. September 2006 wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen worden war.

Er hat damit beide ihm zur Last gelegte Tatbestände ohne jeden Zweifel erfüllt und sein Verhalten jeweils als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal von einer Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG keine Rede sein kann.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, bei deren Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, und der Strafrahmen des § 37 Abs.4 Z1 FSG von 726 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe, bei Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reichen.

 

Der 1960 geborene Bw weist eine einschlägige und damit als erschwerend zu wertende Vormerkung wegen § 5 StVO vom Jahr 2005 auf, bezieht nach eigenen Angaben eine Pension von 435 Euro und hat keine Sorgepflichten.

Der UVS kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Im Punkt 1) war angesichts der im Jahr 2005 verhängten Strafe von 1.235 Euro (347 Stunden EFS) eine höhere Strafe zu verhängen, weil diese offensichtlich nicht ausgereicht hat, den Bw von der erneuten Begehung eines Alkoholdeliktes abzuhalten. Im Punkt 2) wurde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, die mangels Voraus­setzungen auch einer Anwendung des § 20 VStG nicht zugänglich ist.

Die Ersatzfreiheitsstrafen sind im Verhältnis zu den Geldstrafen innerhalb der gesetz­liche Strafrahmen angemessen. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz als Voll­streckungsbehörde um die Bezahlung der Geldstrafen in Teilbeträgen anzusuchen.      

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den gesetzlich mit 20 % der Geldstrafen festgesetzten Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Lenker war lt. Beweisverfahren Bw selbst -> Bestätigung