Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251352/27/Py/Da

Linz, 06.06.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn B M, A, P, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2005, GZ: 0043870/2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Mai 2007, zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 2005, GZ: 0043870/2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gem. § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Fa. X, L, S, zu verantworten habe, dass von dieser von 5. Juli 2005 bis 7. Juli 2005 auf der Baustelle in U, U D, der x Staatsbürger M M, geb. am X, als Arbeiter (Auftragen von Silikatputz) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis unter Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften auf den bei einer Kontrolle am 7. Juli 2005 auf der Baustelle in U, U D, festgestellten und im Spruch dargelegten Sachverhalt und den Umstand, dass sich der Bw trotz Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Juli 2005 zu diesem Tatvorwurf nicht geäußert habe, weshalb der bei der Kontrolle festgestellte Sachverhalt als erwiesen angenommen werden könne. Hinsichtlich der Strafhöhe sei mangels Angaben durch den Beschuldigten seitens der Behörde von einem monatlichen Einkommen von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden. Insgesamt entspreche die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat und sei dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seines Steuerberaters eingebrachte Berufung vom 27. Jänner 2006. Darin führt der Bw aus, dass der gegenständliche Ausländer auf der Baustelle nicht von ihm beschäftigt worden sei, sondern direkt von Herrn R F, der damals gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma X gewesen sei und den gegenständlichen Ausländer für Bauarbeiten auf seiner privaten Liegenschaft eingesetzt hätte. Dieser sei offenbar davon ausgegangen, dass der gegenständliche Ausländer auf Grund eines von diesem vorgelegten Firmenbuchauszuges zu derartigen Tätigkeit als selbständiger Unternehmer berechtigt gewesen sei. Jedenfalls beziehe der Bw nur ein geringes unregelmäßiges Gehalt als Geschäftsführer und sei sowohl für seine Ehegattin als auch für seine minderjährige Tochter sorgepflichtig und habe aus erster Ehe monatliche Alimentationszahlungen in Höhe von 150 Euro zu leisten.

 

3. Das Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 27. Februar 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2007. An dieser haben der Bw und als Zeugen die bei der Kontrolle anwesenden Beamten der Abgabenbehörde sowie Herr R F teilgenommen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war im Juli 2005 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, L, S. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer war zu diesem Zeitpunkt mit 20 Wochenstunden Herr R F, Inhaber der X aus G, D, tätig. Dieser führte zum damaligen Zeitpunkt privat Umbaumaßnahmen an einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück mit Altbestand in der Gemeinde U, U D, durch und suchte dafür Arbeiter. Der Bw stellte daraufhin einen Kontakt zum x Staatsangehörigen M M her, der als Bauarbeiter in der Firma X beschäftigt werden sollte. Herr F beschäftigte daraufhin Herrn M auf seiner Liegenschaft als Bauarbeiter, stellte ihm dafür die erforderlichen Baumaterialen zur Verfügung, traf die konkreten Arbeitsanordnungen, entlohnte Herrn M in bar und kontrollierte die Arbeitsausführung vor Ort.

Am 7. Juli 2005 führten Organe der Zollbehörde eine Kontrolle auf dem Grundstück U in U durch, bei der sie neben Herrn F auch den x Staatsangehörigen M M antrafen, der mit dem Auftragen von Silikatputz ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Genehmigung beschäftigt war.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Bw sowie des Zeugen F im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Mai 2007.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X das zur Vertretung nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist.

 

5.2.Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1998.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

 

5.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der x Staatsangehörige M M am 7. Juli 2005 auf der Baustelle einer privaten Liegenschaft des gewerberechtlichen Geschäftsführers der Fa. X angetroffen, der sich zum Zeitpunkt der Kontrolle ebenfalls auf der Baustelle befand. Auch wenn der Zeuge F im Zuge der Berufungsverhandlung angegeben hat, der gegenständliche Ausländer sei ihm vom Bw zur Verfügung gestellt worden, so weisen die Begleitumstände der Beschäftigung doch darauf hin, dass die Verantwortung des Bw zutreffend ist und Herr M von Herrn F persönlich und nicht von der Firma des Bw mit den Bauarbeiten beauftragt wurde. So ist den Ausführungen des Zeugen in der Berufungsverhandlung zu entnehmen, dass offenbar von ihm die Arbeitsanleitung und die Kontrolle erfolgte, er das für die Arbeiten erforderliche Baumaterial beistellte, das Baugerüst von ihm stammte und er den gegenständlichen Ausländer für seine Arbeiten auch bar bezahlte. Auf Grund dieser Umstände scheint die Rechtfertigung des Bw, es habe sich im vorliegenden Fall um keine Tätigkeit seiner Firma gehandelt, sondern vielmehr um ein zwischen dem Ausländer und dem Zeugen F vereinbartes Arbeitsverhältnis, durchaus glaubwürdig. Dass der betretene Ausländer anlässlich der Kontrolle angegeben hat, er arbeite für die Firma des Bw, ist durchaus damit zu erklären, dass er den Zeugen F über Vermittlung des Bw kennen gelernt hat und dieser in der Firma des Bw, von der er eingestellt werden sollte, als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig war.

 

Aus den angeführten Begleitumständen ist daher davon auszugehen, dass die Beschäftigung des x Staatsangehörigen auf der gegenständlichen Baustelle nicht durch die Firma X erfolgte, weshalb der Berufungswerber mit seinem Vorbringen im Recht ist und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben war.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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