Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390164/15/BMa/Be VwSen-390165/15/BMa/Be

Linz, 08.06.2007

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufungen des M H, und der Firma M A T GmbH, beide vertreten durch Dr. G M, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. Jänner 2007, GZ 101782-JD/06, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht erkannt:

 

I.      Den Berufungen wird insofern stattgegeben, als im Spruch die Punkte 1 und 7 des Vorwurfs der nicht  bzw. mangelhaft, unvollständig oder falsch erteilten Auskünfte hinsichtlich der Richtfunkstrecke zwischen den Standorten L. und G und des Betriebs des Standortes Z aufgehoben wird und die verhängte Geldstrafe auf 1.800 Euro die (Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Tage) herabgesetzt wird. Im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II.      Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigen sich auf 180 Euro, für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Verfahrenskosten zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG

 

Entscheidungsgrüde:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. Jänner 2007, GZ 101782-JD/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 109 Abs.1 Z.12 Tmunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (im Folgenden: TKG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen wie folgt verhängt:

"Als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. M A T GmbH,  (kurz: M) hat es Hr. M H zu verantworten,

dass durch die Fa. M Auskünfte über Funkanlagen und deren Betrieb an ein Organ des Fernmeldebüros Linz (Funküberwachung Salzburg),

welche zum Zweck der Aufsicht über die von der Fa. M betriebenen Funkanlagen erforderlich sind,

entgegen der schriftlichen Aufforderung vom 26.07.2006, mit der die Fa. M aufgefordert wurde, Auskünfte über die derzeit verwendeten Anlagen und deren Betrieb im nachfolgenden Umfang zu erteilen:

1)     Übersichtsplan über die im Zusammenhang mit dem Betrieb des WLAN-Netzes errichteten und betriebenen Funkanlagen (genaue Standorte, Gegenstellen)

2)     Angaben über die an den angegebenen Standorten betriebenen Funkanlagen (Typenbezeichnung, technische Beschreibung, verwendeter Frequenzbereich, eingestellte Leistung)

3)     Angabe über die bei den einzelnen Standorten verwendeten Antennen, Antennenkabel und Filter (technische Herstellerbeschreibung)

innerhalb der vorgesehenen Frist, welche mit 23.08.2006 begrenzt war, nicht im erforderlichen Umfang erteilt worden sind.

 

Im Besonderen wurden folgende Auskünfte nicht bzw. nur mangelhaft, unvollständig oder falsch erteilt:

 

1)     Eine zwischen den Standorten Luxkogen/St. Veit i. Pg. und Grubhörndl/Lofer betriebene Richtfunkstrecke (welche am 23.08.2006 wegen des Verdachtes des unbefugten Betriebs außer Betrieb und in Beschlag genommen wurde) ist in der  Auskunftserteilung, welche mit gleichem Tag datiert ist, nicht enthalten.

 

2)     Im Punkt 1 der Auskunftserteilung durch M vom 23.08.2006, Standort Techno-Z, fehlt die Gegenstelle Predigtstuhl/Deutschland sowie die technischen Daten dieser Funkstelle.

 

3)     Im Punkt 2 der Auskunftserteilung, Standort Xlink, fehlt ebenfalls die Gegenstelle Predigtstuhl/Deutschland sowie die technischen Daten dieser Funkstelle.

 

4)     Im Punkt 5 der Auskunftserteilung, Standort Gaisberg, ist eine Verbindung nach Seekirchen angegeben. Ein Standort Seekirchen ist in der Auskunftserteilung nicht angeführt.

 

 

5)     Im Punkt 6 der Auskunftserteilung, Standort Fuschl, fehlt die Richtfunkverbindung von Thalgau/Egg 3 zur Kabel-TV-Empfangsstation Fuschl. Ein Standort Kabel-TV-Empfangsstation Fuschl (Gegenstelle zu Thalgau/Egg 3) ist in der Auskunftserteilung nicht enthalten.

 

6)     Im Punkt 9 der Auskunftserteilung, Standort Lofer, fehlt die Gegenstelle Predigtsstuhl/Deutschland sowie die technischen Daten dieser Funkstelle.

 

 

7)     Die im Punkt 10 der Auskunftserteilung angeführte Funkanlage, Standort Zell am See – Schütt, ist fälschlicherweise als im Aufbau angegeben, tatsächlich ist sie jedoch in Betrieb.

 

8)     Im Punkt 11 der Auskunftserteilung, Standort Zell am See – Lechnereck, fehlt die Richtfunkstrecke nach Zell am See – Schulstrasse. Ein Standort Zell am See – Schulstrasse (Gegenstelle zu Zell am See – Lechnereck) ist in der Auskunftserteilung nicht angeführt.

 

9)     Die im Punkt 17 der Auskunftserteilung, Standort Salzburg – Mayrwies, angeführte Richtfunkverbindung auf den Gaisberg ist weder errichtet noch in Betrieb. Zudem fehlt in Punkt 5 der Auskunftserteilung, Standort Gaisberg, eine Gegenstellenangabe zum Standort Mayrwies.

 

10)  Eine von der Funküberwachung Salzburg festgestellte Funkverbindung von Salzburg/Moosstrasse/Nähe T-A-Vermittlungsstelle auf den Untersberg fehlt in der Auskunftserteilung. Auch im Punkt 7 der Auskunftserteilung, Standort Untersberg, ist keine Gegenstelle Salzburg/Moosstrasse angeführt.

 

11)  Eine von der Funküberwachung Salzburg festgestellte Funkverbindung von Salzburg/Paris-Lodron-Strasse/Nähe T-A-Vermittlungsstelle auf den Untersberg sowie zur T-A-Vermittlungsstelle fehlt in der Auskunftserteilung. Im Punkt 7 der Auskunftserteilung, Standort Untersberg, ist keine Gegenstelle Salzburg/Paris-Lodron-Strasse angeführt. Ebenso fehlt der Standort Salzburg/Paris-Lodron-Strasse/T-A-Vermittlungsstelle.

 

12)  Es werden – entgegen dem in der Auskunftserteilung ausdrücklich erteilten Auftrag, Angaben über die an den angegebenen Standorten verwendeten Geräte Auskunft zu erteilen – keine konkreten Angaben darüber gemacht, welche Funkgeräte (Typenbezeichnung), Frequenzbereiche, Senderausgangsleistungen, Antennentypen, Kabeltypen bzw. –längen und allenfalls Filter (technische Herstellerbeschreibungen) bei den einzelnen Standorten verwendet werden.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 86 Abs. 4 iVm § 109 Abs.1 Z.12 Telekommunikationsgesetz. "

 

1.2.  Begründend führt die Behörde erster Instanz zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Wesentlichen aus, die Firma M betreibe im Großraum der Stadt Salzburg und in Teilen des Bundeslandes Salzburg ein Telekommunikationsnetz zur Anbindung von Teilnehmern an das öffentliche Telekommunikationsnetz (Internet-Breitbandanschlüsse, Telefonie).

Im Zuge der Überprüfung von Funkanlagen der Firma M im November 2005 durch die Funküberwachung Salzburg (FÜS), sei festgestellt worden, dass mehrere Anlagen nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen betrieben würden. Der Geschäftsführer der Firma M sei daher aufgefordert worden, entsprechende Auskünfte über die von der Firma M betriebenen Funkanlagen zu erteilen. Diesem Auftrag sei der Beschuldigte nur sehr zögerlich und unvollständig nachgekommen. Anlässlich einer Verhandlung am 11. Jänner 2006 im Strafverfahren GZ 102560-JD/05, sei der Berufungswerber in der Niederschrift nachweislich aufgefordert worden, die zur Aufsicht über Funkanlagen erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Dieser Aufforderung sei er wiederum nicht im erforderlichen Ausmaß nachgekommen, sodass über ihn eine Strafe wegen Verstoßes gegen § 86 Abs.4 TKG verhängt worden sei. Die dagegen erhobene Berufung sei durch den UVS Oberösterreich mit Erkenntnis vom 2. Mai 2006, VwSen-390149/2/Ste/Ri, abgewiesen worden. Trotz dieser rechtskräftigen Bestrafung ihres verantwortlichen Geschäftsführers seien die erforderlichen Auskünfte auch nachträglich nicht von der Fa. M erteilt worden. Die Firma sei daher am 26. Juli 2006 neuerlich schriftlich aufgefordert worden, jene Auskünfte zu erteilten, welche für eine Überprüfung der betriebenen Funkanlagen erforderlich seien.

 

Im Besonderen sei es erforderlich

1.      einen Übersichtsplan über die im Zusammenhang mit dem Betrieb des WLAN-Netzes errichteten und betriebenen Funkanlagen (genaue Standorte, Gegenstellen), vorzulegen und

2.      Angaben über die an den angegebenen Standorten betriebenen Funkanlagen (Typenbezeichnung, technische Beschreibungen, verwendeter Frequenzbereich, eingestellte Leistung) sowie

3.      Angaben über die bei den einzelnen Standorten verwendeten Antennen, Antennenkabel und Filter (technische Herstellerbeschreibung) zu machen.

 

Die ursprünglich für die Erteilung der Auskunft eingeräumte Frist von zwei Wochen sei auf Ersuchen um weitere zwei Wochen bis 23. August 2006 verlängert worden. Mit Schreiben vom 23. August 2006 habe die Firma M 18 Standorte, an denen Funkanlagen betrieben würden, sowie dazugehörige Gegenstellen bekannt gegeben.

Weiters sei mitgeteilt worden, dass an allen Standorten nach Wahl der technischen Möglichkeiten folgende Geräte eingesetzt würden:

Firma P der Type A 11 HCE-TMP.11a-RSU/SU/BSWU

Firma L: 3550 Wireless sowie neu erscheinende Modelle

Firma B: WBR 2-B11 und neuer Modelle

Generell gelte für die betriebenen Funkanlagen:

Die verwendeten Frequenzen würden im freigegebenen 2,4 GHz und 5,4 GHz Bereich liegen; die eingestellte Leistung betrage im Höchstfall 30 dBm bzw. 20 dBm +/- der üblichen Toleranz; es würden verschiedene Antennen verwendet, welche so konzipiert seien, dass sie dem neuesten technischen Standard entsprechen und so angefertigt worden seien, das sie den maximalen Antennengewinn von 30 dBm nicht übersteigen würden. Kabel und Filter wären auf den jeweils verwendeten Frequenzbereich abgestimmt, um Nebenstörträger abzugrenzen und die Empfangsempfindlichkeit zu erhöhen.

Bei der Überprüfung dieser an die Funküberwachungsstelle übermittelten Auskunft sei festgestellt worden, das die Auskünfte – wie im Spruch des bekämpften Bescheides genau aufgelistet – wiederum mangelhaft/unvollständig und zum Teil auch falsch gewesen seien.

 

Im gegenständlichen Fall habe ein Organ der Fernmeldebehörde Linz, mit Schreiben vom 26. Juli 2006 um Auskünfte über die von der Firma M betriebenen Funkanlagen ersucht. Diese Auskünfte seien erforderlich, um dem gesetzlichen Auftrag der Überprüfung von Funkanlagen nachzukommen. Die Überprüfung von Funkanlagen könne sowohl aufgrund von technischen Angaben (theoretische Bezeichnung von Funkstrecken; Überprüfung der Zulässigkeit von Funkanlagen aufgrund der Typenbezeichnung) als auch praktisch an einer konkreten Funkanlage (Überprüfung der Typenbezeichnung; Messung technischer Parameter wie z.B. Frequenz, Leistung udgl.) am jeweiligen Standort erfolgen. Die geforderten Auskünfte seien erforderlich, um eine grundsätzliche Bewertung der Zulässigkeit der Funkanlagen vorzunehmen und in weiterer Folge eine Berechnung der Funkstrecken der Firma M durchzuführen. Die Vorlage eines Übersichtsplanes sei erforderlich, um sich einen Gesamtüberblick über ein Telekommunikationsnetz machen zu können, sowie dessen Funktionsweise verstehen zu können.

Die Bekanntgabe von technischen Details (Typenbezeichnung der Funkanlage, Frequenz, Leistung, verwendete Antenne udgl.) einer bestimmten Funkstelle bzw. deren Gegenstelle würden es ermöglichen, diese konkrete Funkstelle auf grundsätzliche Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hin zu überprüfen.

Die Firma M sei ihrer gesetzlichen Verpflichtung jene Auskünfte zu erteilen, welche für die Aufsichtstätigkeit erforderlich seien, bisher nicht bzw. nicht im erforderlichen Ausmaß und in der entsprechenden Qualität nachgekommen.

Hinsichtlich des dem Rechtsmittelwerber zur Last gelegten Verschuldens wurde ausgeführt:

Der Berufungswerber behindere bzw. verhindere mit seinem rechtswidrigen Verhalten der Nichterteilung bzw. Falscherteilung von Auskünften die im Gesetz vorgesehene Aufsicht über Telekommunikationsanlagen.

Es werde angenommen, der Berufungswerber habe zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil dem Beschuldigten die gesetzliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung bekannt sei und er trotz dieser Kenntnis nicht dafür gesorgt habe, dass die erforderlichen Auskünfte sowohl vollständig als auch in der erforderlichen Qualität erteilt würden. Dem Beschuldigten, der mehr als 15 Jahre im Bereich der Tbranche tätig sei, sei bekannt, dass ohne Vorliegen der erforderlichen Daten eine Aufsicht über Funkanlagen nur eingeschränkt bzw. gar nicht möglich sei. Die Nichtbekanntgabe von Funkstrecken, ebenso wie die übrigen unvollständigen Angaben, seien ein Indiz dafür, dass der Berufungswerber die Funkanlagen der Firma M der Aufsicht durch die Organe der Fernmeldebehörden zu entziehen versuche.

 

Bei der Festsetzung der Strafhöhe sei auf das Ausmaß des Verschuldens gemäß § 19 Abs.2 VStG besonders Bedacht genommen worden. Einkommens- bzw. Vermögens- und Familienverhältnisse habe der Beschuldigte in einem anderen Verfahren bekannt gegeben. Es sei daher von einem Einkommen von ca. 1.800 Euro und der Sorgepflicht für zwei minderjährige Kinder ausgegangen worden. Milderungsgründe seien bei der Strafbemessung nicht zu beachten gewesen, als erschwerend habe der wiederholte Verstoß gegen die Auskunftsverpflichtung des
§ 86 Abs.4 TKG gewertet werden müssen. Die verhängte Strafe sei unter spezial- und generalpräventiven Aspekten erforderlich gewesen.

Durch die Nichterteilung der erforderlichen Auskünfte gefährde der Beschuldigte das Ziel der Sicherstellung eines im Rahmen der Gesetze ablaufenden und damit geordneten Funkverkehrs. Die nachteiligen Folgen seien beträchtlich, da der Beschuldigte durch sein rechtswidriges Verhalten die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht durch die Organe der Fernmeldebehörden im besonderen Maße erschwere bzw. verhindere.

 

1.3.  Das Straferkenntnis wurde M H und der Firma M A T GmbH zH ihres Rechtsvertreters am 4. Jänner 2007 zugestellt. Dagegen richtet sich die am 18. Jänner 2007 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom gleichen Tag.

 

1.4.  Diese ficht das Straferkenntnis seinem vollen Umfang nach an und zwar hinsichtlich der "Schuld- und Verschuldensfrage" sowie der "Tatbestands- und Sachverhaltsfrage" als auch hinsichtlich der Strafzumessung. Es wurden die Berufungsanträge gestellt, das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das gegen den Beschuldigten M H eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren zur Gänze einzustellen, in eventu, die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe auf 500 Euro herabzusetzen.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, GZ 101782-JD/06, und am 26. März 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der M H als Geschäftsführer der Firma M A T GmbH, vertreten durch Dr. G M, RA in Salzburg, und ein Vertreter der belangten Behörde, Mag. J W, gekommen waren. Als Zeugen wurden C N und Mag. Thomas W-S einvernommen.

 

2.1.  Ergänzend zu den Feststellungen der erstinstanzlichen Behörde – soweit sie in diesem Erkenntnis wiedergegeben sind, werden sie auch diesem Verfahren zu Grunde gelegt - wurde erhoben, dass der verantwortliche Geschäftsführer M H den Verantwortungsbereich zur Erteilung von Auskünften an das Fernmeldebüro für Oö. und Salzburg nicht ausdrücklich an Herrn Mag. W-S übertragen hat. Er hat Mag. W-S bei der Erledigung seiner Agenden auch nicht überwacht. Die mit der schriftlichen Aufforderung vom 26. Juli 2006 geforderten Auskünfte über die derzeit verwendeten Anlagen und deren Betrieb sind erforderlich, damit die Funküberwachung ohne überhöhten Aufwand überprüfen kann, ob bei der von der Firma M betriebenen generell genehmigten Anlage jene Kriterien erfüllt sind, die Voraussetzung dafür sind, dass die Anlage als genehmigt gilt.

Das Auskunftsbegehren wurde nicht in schikanöser Weise von einem Mitarbeiter der Funküberwachung an die Firma M gestellt.

 

Zu den Punkten 1) und 7) der vorgeworfenen mängelbehafteten Auskünfte wird abweichend von der Sachverhaltsdarstellung der belangten Behörde festgestellt, dass die zwischen den Standorten Luxkogel/St.Veit i. Pg. und Grubhörndl/Lofer betriebene Richtfunkstrecke am 23. August 2006 beschlagnahmt und außer Betrieb genommen wurde und hinsichtlich der Funkanlage Standort Zell am See – Schütt kann nicht festgestellt werden, dass diese tatsächlich bereits in Betrieb war.

 

2.2.  Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2007.

Aus dem ebenfalls beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Akt
VwSen-390159 ist amtsbekannt, dass die Richtfunkstrecke Luxkogel-Grubhörndl am
23. August 2006 außer Betrieb genommen worden war, weil die dort eingesetzten Geräte beschlagnahmt worden waren.

Es kann dem Vorbringen der Berufung, es habe zum Zeitpunkt der Abgabe der Auskunftserteilung keine in Betrieb befindliche Richtfunkstrecke zwischen den beiden Standorten Luxkogel und Grubhörndl gegeben, daher nicht entgegen getreten werden.

Zu den vorgeworfenen Punkten 2, 3 und 6 auf Seite 2 des angefochtenen Erkenntnisses wird die Nichtangabe des Standortes "Gegenstelle Predigtstuhl/Deutschland" nicht bestritten.

Das Fehlen des Standorts Seekirchen (dieser war noch nicht aufgebaut), obwohl in der Auskunftserteilung vom 23.8.2006 eine Verbindung zwischen dem Standort Gaisberg und Seekirchen angegeben worden war, ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen Mag. W-S (Seite 5 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2006).

Es wird an den Angaben des Bw nicht gezweifelt, dass es sich beim Standort Kabel-TV- Empfangsstation Fuschl (Gegenstelle zu Thalgau/Egg 3) um eine "interne" Richtfunkverbindung handelt. Mit dieser Angabe vermag der Bw aber das Fehlen in der Auskunfterteilung nicht zu widerlegen. Mag. W-S bezeichnete es als seinen Fehler, weil er zum Standort Fuschl noch die alten Angaben gehabt habe und nicht die neuen hineingeschrieben habe (Seite 5 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2006).

Zur Behauptung der belangten Behörde (Punkt 7 der bekämpften mangelhaften Auskünfte), die Funkanlage Standort Zell am See – Schütt sei fälschlicherweise als im Aufbau angegeben worden und sei tatsächlich bereits in Betrieb, fehlen nähere Angaben. Der Zeuge Mag. W-S, der in anderen Punkten durchaus fehlerhafte Angaben eingestand und deshalb diesbezüglich glaubwürdig erschien, gab auch in der mündlichen Verhandlung an, diese sei erst im Aufbau gewesen.

Im Zweifel ist zugunsten des Bw von der ihn begünstigenden Aussage auszugehen.

 

ad 8) Zum Fehlen der Richtfunkstrecke Zell am See – Schulstrasse gab der Zeuge Mag. W-S an, der Standort sei ihm bekannt. Wenn die Anlage im Aufbau gewesen wäre, hätte er es natürlich sofort hineingeschrieben.

Aus dieser Aussage ergibt sich, dass der Standort dem Mitarbeiter des Bw bekannt war, aber nicht angeführt wurde. Der Standort wurde nicht einmal erst im Aufbau begriffen angeführt. Die Behauptung der Berufung, der Standort sei erst im Aufbau begriffen gewesen, wird daher als Schutzbehauptung gewertet.

 

ad 9) Das Vorbringen des Berufungswerbers, die Richtfunkverbindung zwischen den Standorten Salzburg und Mayrwies sei in Betrieb, dieses Netz funktioniere über das Mesch-System, wird ebenfalls als Schutzbehauptung gewertet, hat er doch diese Behauptung auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter belegt. Das Fehlen der Gegenstellenangabe zum Standort Mayrwies wird auch gar nicht bestritten. 

 

ad 10) und 11)  In seiner Stellungnahme vom 30. November 2006 gab der Bw zu den Punkten 10  und 11 an: "fehlt irrtümlicherweise" und "wurde vergessen". Das Vorbringen in der Berufung, die beiden Standorte seien noch nicht in Betrieb gewesen, wird daher ebenfalls als Schutzbehauptung gewertet.

Zur Frage der Erforderlichkeit der Angaben, hinsichtlich derer sich die Ansichten der beiden Zeugen nicht decken, ist jener des Zeugen Nzu folgen, der in der mündlichen Verhandlung (Seite 6 und 7 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007) nachvollziehbar dargelegt hat, dass die geforderten Angaben zur Überprüfung einer Funkanlage (Richtfunkanlage) notwendig sind.

Die Aussage des Zeugen Mag. W-S, die "erforderlichen Auskünfte" seien lediglich ein Ermessensbegriff, die Geräte würden in einem gesetzlich genehmigten Frequenzbereich eingesetzt und seien der Behörde bekannt, deshalb würden diesbezügliche Angaben nicht für erforderlich erachtet (Seiten 4,5 und 6 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007), können das schlüssige Vorbringen des Überprüfungsorgans nicht erschüttern.

Das Bestreiten der Erforderlichkeit der geforderten Auskünfte zum Zwecke der Erfüllung der gesetzlichen Überwachungsaufgaben durch den Berufungswerber (insbesondere Seite 7 und 8 der Berufung vom 18. 01.2007) wird lediglich als Schutzbehauptung gewertet. Die Aussagen des Berufungswerbers sind nämlich teilweise in sich, zum Teil aber auch zu jenen des Zeugen Mag. W-S oder zu den vorliegenden Akten widersprüchlich. So gab der Bw auf Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007 an, Mag. W-S habe die Angaben in wochenlanger Arbeit angefertigt, der Zeuge hingegen behauptete, erst am 21. August 2006 (zwei Tage vor Ablauf der Frist) von seinem dreiwöchigen Urlaub zurückgekommen zu sein.

In der mündlichen Verhandlung erhob der Berufungswerber die schriftliche Berufung vom 18. Jänner 2007 zu seiner Verantwortung. Darin wird vorgebracht, das Verwaltungsstrafverfahren, das im November 2005 wegen Betriebes von Funkanlagen ohne die erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung eingeleitet worden sei (GZ 102560 – JD/05) , habe eingestellt werden müssen.

Aus dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat aufliegenden Erkenntnis zu VwSen-390175/2/Ste/BP/CR vom 18. September 2006 ergibt sich aber eine Verurteilung des Berufungswerbers wegen rechtswidrigen Betreibens von näher bezeichneten Funkanlagen, die nicht den Bestimmungen der Verordnung mit der generelle Bewilligungen erteilt werden, BGBl. II Nr. 542/2003 idF BGBl. II Nr. 147/2005 entsprechen, ohne eine erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung nach § 74 Abs.1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) gehabt zu haben.

 

Hinsichtlich der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Nichtbekanntgabe von Daten mit Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 2. Mai 2006, VwSen-390149/2/Ste/Ri, wurde in der Berufung angegeben, es sei eine Verfassungsgerichtshofbeschwerde gegen dieses Erkenntnis anhängig, in der mündlichen Berufung hingegen wurde darauf verwiesen, dass diese Verurteilung beim VwGH angefochten worden sei.

Aus dem beim UVS vorliegenden Akt ergibt sich, dass derzeit diesbezüglich eine VfGH-Beschwerde anhängig ist.

Hinsichtlich der Angabe des Verantwortungsbereichs des Auskunftsbegehrens wurde in der schriftlichen Berufung noch angegeben, dieser komme Mag. W-S zu. In der mündlichen Verhandlung hingegen wurde vom Berufungswerber selbst angegeben, der Berufungswerber habe der Behörde keinen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG bekannt gegeben und der Verantwortungsbereich sei nicht ausdrücklich an Mag. W-S übertragen worden.

 

Von Bedeutung ist weiters, dass immer wieder vom Berufungswerber darauf hingewiesen wurde, das Überwachungsorgan Nübe die Kontrolltätigkeit in schikanöser Weise aus und dieser sei daher befangen. Anlässlich der beiden mündlichen Verhandlungen am 26. März 2007, bei der insbesondere in der Verhandlung zu VwSen-390159 - 2006 der Zeuge N vom Berufungswerber und seinem Rechtsvertreter mehrere Stunden intensiv befragt wurde (insgesamt ca. 4 Stunden), hinterließ der Zeuge einen kompetenten und besonnen, insgesamt souveränen Eindruck. Es konnten keine Hinweise auf persönliche Animositäten des Kontrollorganes gegenüber der Firma M anlässlich dieser beiden Verhandlungen festgestellt werden, sodass auch das diesbezügliche Vorbringen des Bw als Schutzbehauptung gewertet wird.

 

Dem Bestreiten jeglicher Notwendigkeit und jeglichen Erfordernisses der geforderten Auskünfte steht das nachvollziehbare Vorbringen des Zeugen N auf Seite 6 und 7 der Verhandlungsschrift vom 26. März 2007 entgegen, wonach dieser genau angegeben hat, welche Angaben für eine Überprüfung einer Funkanlage notwendig sind. Das Erfordernis im Sinne des § 86 Abs. 4 TKG wurde bereits in dem ähnlich gelagerten, beim unabhängigen Verwaltungssenat anhängig gewesenen Verfahren VwSen – 390149 -2006 mit M H als Berufungswerber erörtert.   

Das Vorbringen des Berufungswerbers es seien längst alle Anlagen der M A dem Fernmeldebüro Salzburg bekannt, ist offensichtlich nicht richtig, weil die Firma M nach ihren eigenen Angaben immer wieder Änderungen der Anlage vornimmt und Standorte auch hinzukommen.

 

Dem Vorbringen, es sei nicht notwendig, Daten bekannt zu geben, weil die gesetzlich vorgegebene 1-Watt-Grenze (30 dB) ohnehin eingehalten werde, steht die nachvollziehbare Begründung der belangten Behörde entgegen, dass die Angabe der technischen Daten notwendig ist, um den gesetzmäßigen Betrieb der Anlage überprüfen zu können.

 

Die Angabe der Berufung, eine noch genauere Individualisierung der verwendeten Geräte und sonstigen Anlagenteile sei praktisch nicht möglich gewesen und auch nicht erforderlich, wird ebenfalls als Schutzbehauptung gewertet, weil aufgrund der gemachten Angaben nachvollziehbar ist, dass diesbezüglich allgemeine Verweise nicht ausreichen, um zu bestimmen, welches Gerät tatsächlich an einem bestimmten Standort betrieben wird und ob diese Geräte in Österreich auch notifiziert und damit zum Inverkehrbringen freigegeben sind. Auch kann durch die fehlende Typenbezeichnung nicht festgestellt werden, ob für diese "neueren" Modelle eine generelle Bewilligung zum Betrieb erteilt wurde oder ob allenfalls eine individuelle Bewilligung erforderlich ist. Es ist der belangte Behörde diesbezüglich zu folgen, die nachvollziehbar darlegt, dass, um die Zulässigkeit des Betriebes eines tatsächlich eingesetzten Gerätes sowohl in administrativer als auch in technischer Hinsicht überprüfen zu können, eine genaue Auskunft (Typenbezeichnung) über das jeweils verwendete Gerät zwingend erforderlich sind.

 

Es wird nicht bezweifelt, dass von M H die Bereitschaft geäußert wurde, alle erwünschten Informationen zu erteilen. Auch die Erklärung, dass er für derartige Auskünfte ebenfalls so wie Mag. Thomas Weißkind zur Verfügung stehen würde, wird nicht angezweifelt.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Zitierung des § 86 Abs.3, § 86 Abs.4 § 3 Z.6 und § 3 Z.11 des Bundesgesetzes, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF. BGBl. I Nr. 133/2005 verwiesen.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, unterliegt das gesamte Telekommunikationsnetz und auch einzelne Funkanlagen der Firma M A T GmbH der Aufsicht der Fernmeldebehörden. Ihnen sind gemäß § 86 Abs.4 TKG alle erforderlichen Auskünfte über die Anlagen und deren Betrieb zu geben. Wie sich ebenfalls aus den Feststellungen ergibt, sind die vom Überwachungsorgan N geforderten Angaben zur Überprüfung der Funkanlagen erforderlich. Die Nichterteilung der Auskünfte oder die nur mangelhafte Erteilung oder unrichtige Erteilung der Auskünfte verwirklicht das Tatbild des § 86 Abs. 4 TKG.

 

Punkt 1) der Nichterteilung der Auskunft des Betreibens der Richtfunkstrecke zwischen den Standorten Luxkogel/St. Veit i. Pg. und Grubhörndl/Lofer war aufzuheben, weil diese bei Abgabe der Meldung nicht mehr in Betrieb war.

Punkt 7) der vorgeworfenen unrichtigen Erteilung der Auskunft des Betreibens der Funkanlage, Standort Zell am See – Schütt, die nach Meinung der belangten Behörde fälschlicherweise als im Aufbau angegeben worden sei, tatsächlich jedoch in Betrieb gewesen sei, war aufzuheben, weil der Betrieb dieser Anlage nicht festgestellt werden konnte.

Hinsichtlich der vorgeworfenen Punkte 2 bis 6 und 8 bis 12 hat der Berufungswerber jedoch das ihm vorgeworfene Tatbild verwirklicht.

 

Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

 

Der Berufungswerber, der Geschäftsführer der Firma M A T GmbH ist, ist damit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG. Eine Übertragung des Aufgabenbereiches auf einen Mitarbeiter hat nicht stattgefunden. Dem Berufungswerber ist es nicht gelungen darzulegen, dass ihn an der Nichterfüllung des Auskunftsbegehrens der Funküberwachung kein Verschulden trifft. Zutreffend ist die belangte Behörde von der Annahme eines bedingten Vorsatzes ausgegangen, weil der Berufungswerber in Kenntnis der Erforderlichkeit der Auskunftserteilung den von ihm beauftragten Mitarbeiter hinsichtlich des Inhaltes der erteilten Auskünfte nicht einmal überwacht hat. Damit ist davon auszugehen, dass er es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, dass die erteilten Auskünfte mangelhaft oder auch falsch waren.

 

Der Berufungswerber hat nicht dargetan, dass er Vorsorge dafür getroffen hätte, dass die erforderlichen Auskünfte auch tatsächlich ordnungsgemäß erteilt worden wären. Entgegen der Behauptung in der Berufung es sei Sache der Behörde, den jeweiligen Nachweis zu erbringen, dass tatsächlich eine schuldhafte Verletzung von Auskunftspflichten vorliegt und tatsächlich wissentlich oder fahrlässig eine falsche Auskunft in bestimmten Punkten erteilt wurde, wird auf die vorzitierte Bestimmung des § 5 VStG verwiesen. Es ist auch nicht notwendig, die schuldhafte Verletzung in jedem der einzelnen Punkte, in denen das Tatbild erfüllt worden war, zu begründen, weil davon ausgegangen werden kann, dass diese Auskunftserteilung von einem einheitlichen Vorsatz getragen war. Offensichtlicht aus diesem Grund wurde von der belangten Behörde auch nicht für jeden der 12 Punkte ein eigener Betrag der verhängten Geldstrafe festgesetzt, sondern es wurde die Übertretung mit einem Gesamtbetrag von 2.000 Euro bewertet.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die von der belangten Behörde zu Grunde gelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden vom Beschuldigten nicht bestritten und werden dieser Entscheidung zu Grunde gelegt.

 

Gemäß § 109 Abs.2 Z.12 des Telekommunikationsgesetzes ist von einem Strafrahmen bis zu 4.000 Euro auszugehen.

Mit der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe von 2.000 Euro wurde
der mögliche Strafrahmen zur Hälfte ausgeschöpft.

Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, konnten keine Strafmilderungsgründe gefunden werden, straferschwerend war eine bereits rechtskräftige Verurteilung (auch wenn dagegen eine Beschwerde an den VfGH erhoben wurde).

 

Die Strafe war um 200 Euro zu reduzieren, weil Punkt 1 und 7 der vorgeworfenen Nichterteilung von Auskünften aufzuheben war.

 

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Strafzumessungsgründe der belangten Behörde verwiesen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend zu reduzieren. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss  - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VfGH vom 26. September 2008, Zl.: B 1368/07-7

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