Linz, 11.07.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der H P Gesellschaft mbH, vertreten durch B K P Rechtsanwälte GmbH, B, W, vom 14.5.2007 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren der Oö. Gesundheits- und Spitals AG, vertreten durch H S Rechtsanwälte GmbH, L, W, betreffend das Vorhaben "Beschaffungsvorhaben im Bereich IT-Service Management, Zl. EKKO-EDV/IT-Service-813.054", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.6.2007 zu Recht erkannt:
I. Der Antrag vom 14. Mai 2007 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der Oö. Gesundheits- und Spitals AG vom 30. April 2007 wird abgewiesen.
II. Gleichzeitig wird der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 1, 2, 3 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 25, 105 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006.
zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 14.5.2007 hat die H P GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens, in eventu die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Weiters wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin hiezu aus, dass es sich gegenständlich um ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich handle. In der ersten Stufe seien Teilnahmeanträge zu legen gewesen, in der zweiten Stufe seien die Bieter zur Angebotslegung aufgefordert worden und hätten diese in der Folge am Hearing teilgenommen und Angebote abgegeben. Schließlich sei es zu Verhandlungen zwischen Auftraggeberin und den Bietern gekommen. Die Antragstellerin habe rechtzeitig ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.
Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 21.3.2007 sei die Antragstellerin zur Verhandlung für den 16.4.2007 im LKH Kirchdorf eingeladen worden. Die Einladung habe keine Hinweise auf den Inhalt des Verhandlungstermins, insbesondere keine Vorankündigung einer gewünschten Präsentation enthalten.
Am angekündigten Verhandlungstermin haben Vertreter der Antragstellerin und der Auftraggeberin teilgenommen. Der erste Teil der Verhandlung habe sich als Fragerunde zwischen Auftraggeberin und Antragstellerin dargestellt. Im Anschluss daran hätte die angebotene Softwarelösung "H P Service-Center 6.2.1." vorgeführt werden sollen. Die Antragstellerin sei nicht davon ausgegangen, dass eine Präsentation am gleichen Tag stattfinden sollte. Es sei jedoch angeboten worden, die Version "H P Service-Center 6.2.", die in Bezug auf Benutzerfreundlichkeit mit der angebotenen Version "H P Service-Center 6.2.1." völlig übereinstimme, zu präsentieren. Nach Unterbrechung der Verhandlung seitens der Auftraggeberin sei von der Antragstellerin angeboten worden, doch die angebotene Version "H P Service-Center 6.2.1." zu präsentieren, da diese mittlerweile auf dem mitgebrachten Notebook lokalisiert und geöffnet hätte werden können. Dieser Vorschlag sei von der Auftraggeberin abgelehnt und mitgeteilt worden, dass die Antragstellerin vom Verfahren auszuschließen sei. Mit dieser Vorgangsweise sei die Antragstellerin nicht einverstanden gewesen und habe das Verhandlungsprotokoll ausschließlich zwecks Teilnahmebestätigung unterfertigt. Die Auftraggeberin habe die Verhandlung vor dem in der Einladung vorgesehenen Ende geschlossen.
Mit E-Mail vom 19.4.2007 habe die Antragstellerin neuerlich festgehalten, dass sie in der anberaumten Verhandlungszeit bereit gewesen wäre und auch weiterhin jederzeit bereit sei, die angebotene Software vorzuführen.
Mit Schreiben vom 30.4.2007 habe die vergebende Stelle der Antragstellerin bekannt gegeben, dass das Angebot ausgeschieden würde, weil die angebotene Software "H P Service-Center 6.2.1." nicht hätte vorgeführt werden können.
Zum Interesse am Vertragsabschluss sowie zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass sie ein großes Interesse an der Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung habe, zumal sie bei vergabekonformer Bieterbehandlung und bei Nichtausscheiden ihres Angebots eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Der Schaden werde mit mindestens 300.000 Euro beziffert.
Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf eine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung sowie in dem Recht nur aus den im Gesetz vorgesehenen Gründen ausgeschieden zu werden, sohin ganz allgemein und im Recht auf eine vergaberechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt.
Als Gründe für die behauptete Rechtswidrigkeit würden von der Antragstellerin angeführt, dass keine Mitteilung im Vorhinein seitens der Auftraggeberin, der vergebenden Stelle bzw. der mit der Durchführung beauftragten D C GmbH erfolgt sei, dass beabsichtigt sei, die Präsentation im Zuge des Verhandlungstermins am 16.4.2007 abzuhalten.
Aufgrund der durchaus üblichen Praxis Verhandlungsrunden in mehreren Verhandlungsterminen durchzuführen und der nicht erfolgten Ankündigung der Präsentation für den Verhandlungstermin am 16.4.2007 durch die Auftraggeberin, habe ein redlicher Erklärungsempfänger davon ausgehen können, dass an diesem Verhandlungstermin noch keine Präsentation stattfinden würde.
Trotz der Tatsache, dass die Antragstellerin aufgrund der fehlenden Mitteilung der Auftraggeberin nicht damit rechnen hätte können, die geforderte Präsentation am 16.4.2007 abzuhalten, sei sie spontan bereit gewesen, dies dennoch zu tun. Von der Antragstellerin sei angeboten worden, anstelle der Version "H P Service-Center 6.2.1." die Version "H P Service-Center 6.2", die im Übrigen hinsichtlich der Benutzerfreundlichkeit ident mit der angebotenen sei, zu präsentieren. Dies sei von der Auftraggeberin abgelehnt worden und habe sich diese für 25 Minuten zur Beratung zurückgezogen. Nach dieser Unterbrechung sei es der Antragstellerin nunmehr möglich gewesen, auf dem mitgebrachten Notebook die Version 6.2.1. zu identifizieren und zu öffnen, weshalb der Auftraggeberin angeboten worden sei, nun die Präsentation durchzuführen, zumal zu dem Zeitpunkt (Verhandlungsende war mit 17.00 Uhr festgelegt) noch 90 Minuten zur Verfügung gestanden hätten. Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch noch angeboten, die Präsentation an einem der nächsten Tage nachzuholen. Beides sei von der Auftraggeberin abgelehnt worden.
Die Begründung der Ausscheidensentscheidung entspreche daher nicht den Tatsachen. Die Antragstellerin sei willens und in der Lage gewesen, die Software bei diesem Verhandlungstermin 90 Minuten vor dem Ende der anberaumten Verhandlungszeit zu präsentieren. Die Auftraggeberin habe selbst diesen Verhandlungstermin frühzeitig abgebrochen und daher durch ihre Entscheidung, die Präsentation durch die Antragstellerin verhindert bzw nicht zugelassen. Dass daher bei diesem Verhandlungstermin keine Präsentation erfolgt sei, sei der Auftraggeberin und nicht der Antragstellerin zuzurechnen. Es liege vielmehr an der Auftraggeberin, eine entsprechende Präsentationsmöglichkeit einzuräumen und damit ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren zu gewährleisten.
Die Ausscheidensentscheidung sei daher unbegründet und auch gesetzwidrig.
Lediglich sicherheitshalber und in eventu würde noch vorgebracht, dass, selbst wenn man entgegen den oa dargestellten Ausführungen davon ausgehen sollte - was ausdrücklich bestritten würde – der Mangel der fehlenden Präsentation am 16.4.2007 der Antragstellerin zuzurechnen wäre, würde es sich jedenfalls um einen behebbaren Mangel handeln. Ein solches Angebot dürfe nicht sofort ausgeschieden werden, vielmehr müsse zuerst die Möglichkeit einer Verbesserung gegeben werden. Die Auftraggeberin habe jedoch bislang keinen Verbesserungsversuch zugelassen. Nach der Rechtsprechung des VwGH, des BVA und der Vergabekontrollbehörden in den Ländern sei ein Mangel nur dann nicht behebbar, wenn dies nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen könnte.
Für die Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln komme es darauf an, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Eine materielle Besserstellung eines Bieters durch die Möglichkeit einer Verbesserung eines Mangels liege etwa dann vor, wenn die Möglichkeit eingeräumt werde, eine angebotene Gewährleistungsfrist zu verlängern, nicht aber wenn nachträglich die firmenmäßige Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots ermöglicht würde – hier handle es sich nur um eine formale Änderung.
Im vorliegenden Fall liege keine materielle Besserstellung der Antragstellerin vor, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt würde, die Präsentation nachzuholen. Die angebotene Software "H P Service-Center 6.2.1." sei zum Zeitpunkt des Verhandlungstermins am 16.4.2007 bereits am Markt verfügbar gewesen. Die Antragstellerin könne daher aus der Möglichkeit, in einem weiteren Verhandlungstermin die Präsentation "nachzuholen", keinen materiellen Wettbewerbsvorteil erzielen. Umgekehrt könne die Wettbewerbsstellung anderer Bieter durch die Einräumung einer weiteren Präsentationsmöglichkeit an die Antragstellerin nicht beeinträchtigt sein. Erst recht sei von vornherein ausgeschlossen, dass die Antragstellerin einen Wettbewerbsvorteil gehabt hätte, wenn ihr die Auftraggeberin, wie es eine diskriminierungsfreie Vorgangsweise geboten hätte, die Präsentation während der anberaumten Verhandlungszeit ermöglicht hätte. Dies gelte aber auch für nachfolgende Präsentationstermine.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der von der Rechtsvertretung eingebrachten Stellungnahme wurde unter Bezugnahme auf Punkt 3.4. der Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass anhand von vier vorgegebenen Standardszenarien, die dem Bieter in der ersten Verhandlungsrunde bekannt gegeben würden, die Benutzerfreundlichkeit präsentiert werden sollte. Zu diesem Zweck hätte der Bieter in der ersten Verhandlungsrunde ein lauffähiges Präsentationssystem mit der angebotenen Softwarelösung bereitzustellen gehabt.
Die erste Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin habe am 16.4.2007 statt gefunden. In dieser Verhandlung habe die Antragstellerin allerdings nicht die angebotene Softwarelösung H P Service-Center 6.2.1. präsentiert, sondern habe angeboten, eine andere Fassung der Software vorzustellen. Dies habe die Auftraggeberin abgelehnt, da es sich hierbei nicht um die angebotene Softwarelösung gehandelt habe. Die Software H P Service-Center 6.2.1. habe daher nicht in einer lauffähigen und aktuellen Version, trotz Nachfrage der Auftraggeberin und trotz Unterbrechung der Verhandlung auf Wunsch der Antragstellerin zur internen Beratung, im Gegensatz zu nunmehrigen Ausführungen, in der Verhandlungsrunde vom 16.4.2007 präsentiert werden können.
Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin eine Unterbrechung der Verhandlungsrunde eingeräumt, um Ursachenforschung zum Unterbleiben der Präsentation zu betreiben. Nach kurzer Unterbrechung habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass eine Präsentation der Version 6.2.1. nicht möglich sei.
Die von der Antragstellerin angebotene Präsentation der Version 6.2. habe offensichtlich als Versuch zur Schadensbegrenzung gedient; dass die Version 6.2. genau der Version 6.2.1. entspreche, könne von der Antragstellerin nicht ernsthaft behauptet werden.
Das Verhandlungsprotokoll enthalte keinen Widerspruch und keine Einwendungen seitens der Vertreter der Antragstellerin. Die Unterfertigung eines Verhandlungsprotokolls lediglich zur Bestätigung der Anwesenheit lasse sich mit dem Erfolg des erfahrenen Projektleiter, Herrn M, nach allgemeiner Lebenserfahrung, nicht in Einklang bringen.
Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin bereits am 16.4.2007 mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht weiter zum Vergabeverfahren zugelassen würde. Es habe der Antragstellerin bereits mit 16.4.2007 klar sein müssen, dass sie nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligt sei. Gemäß § 321 Abs.1 Z7 BVergG 2006 iVm § 4 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 habe ein Bieter binnen 14 Tagen ab kennen oder kennen können, einen Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung einer Ausscheidensentscheidung an den UVS zu richten. Dies habe die Antragstellerin unterlassen. Die nochmalige Mitteilung vom 30.4.2007, dass das Angebot der Antragstellerin tatsächlich ausgeschieden sei, könne eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist nicht bewirken.
Die Spielregeln für die Ermittlung des Bestangebotes seien klar und eindeutig im Vorfeld der Angebotslegung offen gelegt worden. Die Antragstellerin habe gegen die Festlegungen in de Ausschreibungsunterlagen keine Einwendungen erhoben und habe diesbezüglich auch keine Anfragen an die Auftraggeberin gerichtet. Die Ausschreibungsunterlagen seien somit bestandsfest. Gemäß den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sei im Zuge der ersten Verhandlungsrunde eine lauffähige Version der angebotenen Software zu präsentieren. Im Gegensatz zur Antragstellerin hätten die übrigen Mitbewerber die Aufforderung richtig verstanden und die angebotene Softwarelösung präsentiert. Das Vorbringen der Antragstellerin stelle lediglich eine Schutzbehauptung dar, um ihren Verbleib im Vergabeverfahren zu bewirken. Die Unterscheidung der Antragstellerin in Verhandlungsrunde und Verhandlungstermin sei für die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin habe zum vorgesehenen Datum die Funktionstüchtigkeit ihres Systems nicht nachweisen können. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums Benutzerfreundlichkeit hätte somit nicht positiv abgeschlossen werden können. Dazu komme, dass die Antragstellerin auch die Erfüllung der Muss-Kriterien 3.1.2.-01, 3.2.-01 sowie 5.1.-01 und 5.1.-16 nicht nachweisen hätte können. Die Antragstellerin sei daher auszuscheiden gewesen und sei daher auch nicht antragslegitimiert. Ein Verbleiben der Antragstellerin im Vergabeverfahren würde eine Ungleichbehandlung zugunsten der Antragstellerin und somit einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichheitsgrundsatz darstellen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt der Auftraggeberin und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2007 unter Beteiligung aller Verfahrensparteien. Des weiteren wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung Herr Dr. A S und Herr A M als Zeugen einvernommen.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 17.11.2006 wurde von der Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren für ein Beschaffungsvorhaben im Bereich IT-Service-Management im Oberschwellenbereich bekannt gemacht.
Zum Verfahrensablauf wurde festgehalten, dass es sich um ein zweistufiges Verhandlungsverfahren handelt, wobei in der ersten Stufe Teilnehmeranträge gelegt werden und in der darauffolgenden zweiten Stufe der Auftraggeber das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot jener Bewerber, die in der Stufe für die Angebotsabgabe ausgewählt wurden, ermittelt.
Von der Antragstellerin wurde fristgerecht ein Teilnahmeantrag abgegeben.
Mit Schreiben vom 5. März 2007 wurden der Antragstellerin von der Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen für das Beschaffungsverfahren IT-Service-Management übermittelt und auf den Abgabetermin 10. April 2007 hingewiesen. Weiters wurde mitgeteilt, dass eventuelle Anfragen bis 30. März 2007 an die Auftraggeberin zu richten sind.
Gemäß den Ausschreibungsunterlagen ist geplant, den Zuschlag dem technisch- und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) zu erteilen. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einer Gewichtung von 50%, die Funktionalität mit 25%, Konzepte mit 15% und Benutzerfreundlichkeit mit 10% vorgegeben.
Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums Benutzerfreundlichkeit wurde in Punkt 3.4. der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass die Bewertung der Benutzerfreundlichkeit auf Basis einer in der ersten Verhandlungsrunde durchgeführten Präsentation des Bieters erfolgt. Diese hat anhand von vier vorgegebenen Standardszenarien (zB Aufnahme eines Tickets von einem User mit Druckproblemen; erstellen eines Tickets von einem Anwender über das Webinterface ...), die dem Bieter in der Verhandlung bekannt geben werden, zu erfolgen. Der Bieter hat zu diesem Zweck ein lauffähiges Präsentationssystem mit der angebotenen Softwarelösung für die Verhandlung bereit zu stellen. Die Vorführung anhand von Screenshots ist nicht ausreichend.
Weiters wird im Punkt 3.4. der Ausschreibungsunterlagen die Bewertung der Szenarien und die Notenvergabe erläutert. Abschließend wird festgehalten, dass die Bewertung des Zuschlagkriteriums Benutzerfreundlichkeit ausschließlich in der ersten Verhandlungsrunde erfolgt. Die Ergebnisse werden in alle folgenden Angebotsbewertungen und in die Bewertung des Letztangebotes übernommen.
Zum Verfahrensablauf wurde in den Ausschreibungsunterlagen im Punkt 1.5. festgehalten, dass mit der Übersendung der Ausschreibungsunterlagen die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeleitet wird. Der Ablauf wurde wie folgt gegliedert:
- Rund zwei Wochen nach der Übersendung der Ausschreibungsunterlagen finden Hearings statt, bei dem der Auftraggeber die Fragen der Bieter zu den Ausschreibungsunterlagen beantworten wird.
- Die Öffnung der Erstangebote erfolgt nach Ablauf der Angebotsfrist und wird kommissionell durchgeführt. Im Anschluss werden die Angebote geprüft; mangelhafte Angebote werden ausgeschieden.
- Der Auftraggeber wird mit allen Bietern, deren Angebote ausschreibungskonform sind, über ihre Angebote verhandeln. Im Anschluss an die Verhandlungen die gelegten Angebote unter Einbeziehung der Verhandlungsergebnisse gemäß den Zuschlagkriterien bewerten.
- Der Auftraggeber behält sich vor, das Verhandlungsverfahren sodann mit den drei Bietern fortzusetzen, deren Angebote im Hinblick auf die Zuschlagskriterien am aussichtsreichsten sind.
Mit Schreiben vom 6. März 2007 wurde die Antragstellerin zum Hearing für den 15.3.2007 in der Zeit von 12:00 bis 14:00 Uhr eingeladen. Das Hearing wurde an diesem Tag durchgeführt und mit Protokoll dokumentiert.
Mit Schreiben vom 21. März 2007 wurde die Antragstellerin zur Verhandlung für den 16.4.2007 in der Zeit von 14:00 bis 17:00 Uhr ins LKH Kirchdorf, Hausmanningerstraße 8, 4560 Kirchdorf, 3. Stock, Besprechungszimmer, eingeladen, wobei um Bestätigung des Termins ersucht wurde. Weitere Hinweise sind in dieser Einladung nicht enthalten.
An der Verhandlung am 16.4.2007 haben von Auftraggeber- und Antragstellerseite jeweils 5 Personen teil genommen. Am Beginn der Verhandlung wurde von Auftraggeberseite eine Auflistung über den Ablauf der Verhandlungsrunde mittels Projektor für alle Teilnehmer sichtbar an die Wand projiziert. Diese Agenda wurde der Antragstellerin vor dem Termin nicht bekannt gegeben. Aus der Auflistung war für die Antragstellerin ersichtlich, dass eine Präsentation der angebotenen Software erfolgen sollte. Von der Antragstellerin wurde daraufhin um kurze Unterbrechung der Verhandlung zur internen Beratung gebeten. Die Antragstellerin teilte nach der Beratung mit, dass es möglich ist die Softwarelösung H P-Service-Center 6.2. zu präsentieren. Der Unterschied der Version 6.2. zur angebotenen Version 6.2.1. besteht darin, dass in der Version 6.2.1. mehrere Sprachen eingeführt wurden und es in der neuen Version Fehlerverbesserungen zur Version 6.2. gibt.
Die Verhandlung wurde mit dem Gespräch über technische Belange fortgesetzt. Diejenigen Punkte, die anhand der Demonstration der angebotenen Softwarelösung zu erörtern waren, wurden an das Ende der Verhandlungsrunde gelegt. Es war allerdings auch am Schluss der Verhandlungsrunde nicht möglich diese offenen Punkte anhand der Präsentation der angebotenen Softwarelösung H P-Service-Center 6.2.1. zu erörtern. Die Antragstellerin war nicht in der Lage die angebotene Softwarelösung zu präsentieren. Die Auftraggeberseite hat sich sodann zur Beratung zurückgezogen und nach 25-minütiger Beratung der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Bewertung des Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit (gemäß Punkt 3.4. der Ausschreibungsunterlagen) in der Verhandlungsrunde nicht möglich ist, da der Bieter die angebotene Softwarelösung H P-Service-Center 6.2.1. nicht wie gefordert in einer lauffähigen Version vorführen kann. Das Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit, kann daher nicht bewertet werden. Der Bieter ist daher aus dem Verfahren auszuschließen. Diese Formulierungen wurden in das Verhandlungsprotokoll über die Verhandlungsrunde am 16.4.2007 wörtlich aufgenommen. Dieses Verhandlungsprotokoll wurde den Vertretern der Antragstellerin zur Durchsicht gegeben. Nach Durchsicht wurde das Protokoll auf Seiten der Antragstellerin von Herrn A M unterzeichnet. Ergänzende Bemerkungen zum Punkt 4. "Szenarium zur Bewertung der Benutzerfreundlichkeit" wurden von der Antragstellerin nicht gemacht.
Mit Schreiben vom 30. April 2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass unter Bezugnahme auf die Verhandlung vom 16.4.2007 entgegen den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage, von der Antragstellerin in der Verhandlungsrunde die angebotene Software H P-Service-Center 6.2.1. nicht vorgeführt werden konnte. Die Vorführung der angebotenen Software kann, entsprechend der herrschenden vergaberechtlichen Rechtsprechung, nicht nachgeholt werden.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den schriftlichen Unterlagen des Vergabeverfahrens, insbesondere der Einladung zur Verhandlungsrunde und dem Verhandlungsprotokoll über die Verhandlungsrunde am 16.4.2007. Dieses Protokoll, insbesondere der Punkt 4., Szenarien zur Bewertung der Benutzerfreundlichkeit, wurden vom Vertreter der Antragstellerin ohne eine Zusatzbemerkung unterschrieben.
Der unter Wahrheitspflicht stehende Zeuge Dr. A S gibt im Zuge seiner Einvernahme an, dass die Antragstellerin im Zuge der Verhandlungsrunde nicht in der Lage war die angebotene Softwareversion 6.2.1. zu präsentieren. Der einvernommene Zeuge A M bestätigt, dass die Antragstellerin in der konkreten Verhandlungsrunde sehr überrascht davon gewesen ist, die angebotene Softwarelösung zu präsentieren und nach einer kurzen Unterbrechung vom anwesenden Techniker versucht wurde, die Softwareversion 6.2. zum Laufen zu bringen, was auch geschafft wurde. Die Erklärungen des Zeugen M, wonach von Antragstellerseite davon ausgegangen wurde, dass die erste Verhandlungsrunde aus mehreren Terminen besteht und an einem dieser Termine die angebotene Softwarelösung zu präsentieren ist, stehen im Widerspruch zu den Festlegungen im Punkt 3.4. der Ausschreibungsunterlagen, wonach klar und eindeutig festgelegt wurde, dass die Bewertung der Benutzerfreundlichkeit auf Basis einer in der ersten Verhandlungsrunde durchgeführten Präsentation des Bieters erfolgt. Diese Formulierung der Ausschreibungsunterlage ist von einem verständigen Bieter jedenfalls so zu verstehen, dass er im Rahmen der ersten Verhandlung die Softwarelösung zu präsentieren ist. Auch vom Zeugen M wurde nicht dargelegt, dass die Antragstellerin in der Lage gewesen wäre, die angebotene Version 6.2.1. im Zuge der Verhandlungen zu präsentieren, sondern die Antragstellerin nur zur Präsentation der ähnlichen Softwareversion 6.2. in der Lage gewesen wäre.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat stellen sich die Erklärungen der Antragstellerin zur Unterfertigung des Verhandlungsprotokolls ohne zusätzliche Bemerkungen nicht als stichhaltig dar, zumal an der Verhandlung von Antragstellerseite verhandlungserfahrene Personen teilgenommen haben, die sicherlich die klare Formulierung, dass die angebotene Softwarelösung nicht in einer lauffähigen Version vorgeführt werden konnte, wenn dies anders gelagert gewesen wäre, vehement beeinsprucht hätten. Es handelte sich hierbei nicht um einen umfassenden Text, der eines langen Studiums bedarf, sondern wäre den Verhandlungsteilnehmern auf Antragstellerseite sicherlich zuzutrauen, dass sie für den Fall, dass diese Passage des Verhandlungsprotokolls nicht den Tatsachen entspricht, entsprechend zu reklamieren und eine geänderte Formulierung im Protokoll zu fordern. Insbesondere wäre es am Unterzeichner gelegen, für den Fall, dass Punkt 4. des Verhandlungsprotokolls nicht akzeptiert wird, dies durch einen entsprechenden Vermerk auszudrücken. Ein derartiger Einspruch kann auch in einer Situation verlangt werden, in der man erfährt, dass man vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Insgesamt stellen sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat die Ausführungen von Auftraggeberseite, dass eine Präsentation der angebotenen Softwareversion 6.2.1. im Zuge der ersten Verhandlung nicht möglich gewesen ist, als nachvollziehbar und durch die Zeugenaussagen belegt dar. Die schriftlichen Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag wurden jedenfalls vom Zeugen A M nicht in dieser Form bestätigt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 BVG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG als Rechtsträgerin der Landeskrankenhäuser steht zu 100% im Eigentum der Oö. Landesholding GmbH, an der das Land Oberösterreich 100% der Geschäftsanteile hält. Die Oö. Gesundheits- und Spitals AG ist daher öffentliche Auftraggeberin und fällt in die Vollzugskompetenz des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
4.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Dem Vorbringen der Auftraggeberin, wonach der Nachprüfungsantrag verfristet ist, da der Antragstellerin bereits am 16.4.2007 klar gewesen ist, dass sie nicht mehr am Verfahren beteiligt ist, ist der eindeutige Wortlaut des § 129 Abs.3 BVergG 2006 entgegen zu halten. Danach hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
Aus dieser Regelung ist jedenfalls abzuleiten, dass eine mündliche Mitteilung des beabsichtigten Ausscheidens ohne schriftliche Erledigung nicht das auslösende Ereignis für die Berechnung der Fristen des Nachprüfungsantrages darstellt. Tatsache ist, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. April 2007 mittels Telefax und elektronisch vom Ausscheiden verständigt wurde.
Der gegenständliche Antrag ist daher, zumal er sich gegen die gesondert anfechtbare Ausscheidensentscheidung richtet, zulässig und als rechtzeitig zu werten.
4.3. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
......
7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind... .
4.4 Die Aufforderung zur Angebotsabgabe und damit die Ausschreibungsunterlagen blieben innerhalb der dafür in § 4 Oö. VergRSG 2006 vorgesehenen Fristen unbekämpft, sodass die im Punkt 3.4 zur Bewertung des Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit erfolgte Festlegung, wonach diese auf Basis einer in der ersten Verhandlungsrunde durchgeführten Präsentation des Bieters erfolgt und der Bieter zu diesem Zweck ein lauffähiges Präsentationssystem mit der angebotenen Softwarelösung für die Verhandlung bereitzustellen hat, zu einer bestandfesten Grundlage für die Entscheidungen der Auftraggeberin geworden ist.
Die Ausschreibung ist in ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter auszulegen. Die Auslegung des Punktes 3.4. der Ausschreibungsunterlagen führt zu dem Ergebnis, dass die Auftraggeberin das Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit anhand der in der ersten Verhandlungsrunde durchgeführten Präsentation der angebotenen Softwarelösung durch den Bieter zu beurteilen beabsichtigt. Die Auftraggeberin hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beurteilung dieses Kriteriums Benutzerfreundlichkeit ausschließlich in der ersten Verhandlungsrunde erfolgt und die Ergebnisse in allen folgenden Angebotsbewertungen und in die Bewertung des Letztangebotes übernommen werden.
Für den durchschnittlich fachkundigen Bieter war daher klar erkennbar, dass die Auftraggeberin im Zuge der ersten Verhandlung die Präsentation der angebotenen Softwarelösung erwartet. Die Präsentation der Softwarelösung soll die Entscheidungsgrundlage für die Auftraggeberin im Hinblick auf das Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit erst ermöglichen.
Durch die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung, insbesondere die Zeugeneinvernahmen, steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass von der Antragstellerin im Zuge der ersten Verhandlung die angebotene Softwarelösung H P Service-Center 6.2.1., die von der Antragstellerin im Auftragsfall zu liefern gewesen wäre, nicht präsentiert werden konnte.
Kann eine Bieterin zum Zeitpunkt der Vornahme der Bemusterung durch die Auftraggeberin noch nicht exakt jene Gerätschaften vorführen, welche sie im Auftragsfalle zu liefern gedenken würde, überreicht diese Bieterin ein Angebot, das den Ausschreibungsbedingungen widerspricht (BVA vom 6.12.2006, N/0089-BVA/08/2006-88).
Wesentliches Kriterium für ein Verhandlungsverfahren ist, dass der Auftraggeber, bevor er eine Zuschlagsentscheidung trifft, eine Vergleichbarkeit zwischen den Angeboten hergestellt haben muss. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die Vergabeentscheidung auf einem objektiven Vergleich der Angebote beruht. Ein objektiver Vergleich der Angebote ist nur dann möglich, wenn vergleichbare Angebote vorliegen. Eine Vergleichbarkeit ist nicht gegeben, wenn die Angebote unter den Zuschlagskriterien nicht gewertet werden können (Schramm/Öhler in Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel – Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar Seite 564, RZ 71 und 72 zu § 23).
Gegenständlich ist davon auszugehen, dass vom Auftraggeber eine Angebotsprüfung nur durch die in Punkt 3.4. des Zuschlagskriteriums Benutzerfreundlichkeit definierte Teststellung möglich ist. Nur durch die für die erste Verhandlungsrunde festgelegte Präsentation ist es dem Bieter möglich die geforderten Muss- bzw. Soll-Kriterien einer Überprüfung unterziehen zu können. Die notwendige Vergleichbarkeit der Angebote der verschiedenen Bieter kann der Auftraggeber nur durch die Teststellung erreichen.
Unzweifelhaft wurde diese Teststellung für die erste Verhandlungsrunde, worunter der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls den ersten Verhandlungstermin sieht, festgelegt. Von der Antragstellerin wurde zugestanden, dass die Vorbereitungszeit zwischen dem Zugang der Einladung zur Verhandlung und dem tatsächlichen Termin der Verhandlung jedenfalls ausreichend für eine Vorbereitung der entsprechenden Präsentation gewesen ist. Warum trotz des eindeutigen Inhalts der Ausschreibung die geforderte Teststellung im Zuge der ersten Verhandlung unterblieben ist, konnte von der Antragstellerin nicht nachvollziehbar begründet werden. Aufgrund der bereits in den Ausschreibungsunterlagen getroffenen Festlegung war aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenat die Auftraggeberin nicht gehalten, in der Einladung zur ersten Verhandlung nochmals darauf hinzuweisen, dass in dieser Verhandlung eine Präsentation der angebotenen Softwarelösung statt zu finden hat. Fest steht, dass die Anragstellerin zum rechtzeitig bekanntgegebenen Verhandlungstermin nicht in der Lage war, die angebotene Softwarelösung zu präsentieren, weshalb die Auftraggeberin nicht in der Lage war, das Angebot im Hinblick auf das Zuschlagskriterium Benutzerfreundlichkeit zu prüfen und zu bewerten.
Ziel des Verhandlungsverfahrens ist die Herausarbeitung des wirtschaftlich und technisch günstigsten Angebotes, wobei zur Verfolgung dieses Ziels die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und des freien und lauteren Wettbewerbs zu wahren sind sowie die Setzung gleicher Fristen und die gleichzeitige Weitergabe von Informationen oberste Priorität haben. In Beachtung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass ein von der Auftraggeberin nachträglich eingeräumter Termin zur Präsentation der angebotenen Softwarelösung jedenfalls mit einer längeren Vorbereitungs- oder Ausarbeitungszeit für die Antragstellerin verbunden wäre. Eine Gleichbehandlung der Bieter wäre durch diesen zusätzlichen Termin nicht mehr gegeben, vielmehr würde dies diskriminierend gegenüber all jenen Bietern wirken, die ausschreibungsgemäß im Rahmen der ersten Verhandlung die von ihnen angebotene Softwarelösung präsentiert haben.
Gegenständlich ist davon auszugehen, dass sich bei der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin im Zuge der ersten Verhandlung keine Unklarheiten ergeben haben, sondern generell durch das Verhalten der Antragstellerin die Angebotsprüfung für die Aufraggeberin im Hinblick auf ein Zuschlagskriterium unmöglich gewesen ist. Aus diesem Grund war die Auftraggeberin auch nicht dazu gehalten, der Antragstellerin nochmals die Möglichkeit einzuräumen, die unterlassene Präsentation gleichsam als verbesserungsfähigen Mangel an einem anderen Termin nachzuholen. Die Antragstellerin hat kein unvollständiges und fehlerhaftes Angebot, welches einer Mängelverbesserung zugänglich wäre, gelegt, sondern hat durch die unterlassene Präsentation verhindert, dass die Auftraggeberin die in Gleichbehandlung der Bieter vorgesehene Angebotsprüfung bezogen auf die Benutzerfreundlichkeit der angebotenen Software durchführen kann. Mithin widerspricht das Verhalten und somit gleichsam das Angebot der Antragstellerin eindeutig den Festlegungen in der Ausschreibung, weshalb der Ausscheidensgrund des § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 als erfüllt zu werten ist. Die Antragstellerin wurde daher aufgrund der unterlassenen Präsentation zu Recht ausgeschieden. Aus diesem Grund war dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung nicht Folge zu geben.
5. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.
Da dem Nachprüfungsantrag nicht stattzugeben war, konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden und war der entsprechende Antrag abzuweisen.
6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 60,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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