VwSen-550347/3/Wim/Rd/Be

Linz, 04.07.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der Z Hoch- und Tiefbau GmbH,  vertreten durch H, I d M & Partner Rechtsanwälte GmbH, vom 29.6.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde M betreffend das Vorhaben "Wasserversorgungsanlage Stadtgemeinde M, BA 06", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungs­verfahren, längstens aber bis 29. August 2007, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.6.2007 hat die Z Hoch- und Tiefbau GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungs­verfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (richtig wohl: Ausscheidensentscheidung) sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um ein offenes Verfahren gemäß § 25 Abs.2 BVergG 2006, nämlich um Erd-, Baumeister-, Rohrliefer- und Rohrverlegearbeiten im Rahmen des Bauvorhabens Wasserversorgungsanlage Stadtgemeinde M, Bauabschnitt 06, im Unterschwellenbereich handle und der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen solle. Angebote seien bis zum 14.5.2007 bei der Auftraggeberin einzubringen gewesen. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt. Die Verlesung der abgegebenen Angebote habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin die niedrigste Angebotssumme, und zwar 1.576.486,00 Euro, aufgewiesen habe.

 

Von der  Auftraggeberin wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.5.2007 aufgefordert, K7-Blätter bzw Erklärungen über die Zusammensetzung einzelner Positionen, die einen sehr niedrigen bzw sehr hohen Einheitspreis aufweisen, zu übermitteln. Dieser Aufforderung sei fristgerecht nachgekommen worden.

 

Mit Schreiben vom 20.6.2007, der Antragstellerin zugegangen am 22.6.2007, habe die ausschreibende Stelle mitgeteilt, dass bei der wesentlichen Position Pos. 21 06 02 Z1 "RDS Rohrdurchf. DA25 bis 63 gesamt" nicht die entsprechend der Ausschreibung geforderte RDS Rohrdurchführung angeboten worden sei und daher das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei. Eine nähere Begründung für die Ausscheidung sei nicht bekannt gegeben worden; so sei nicht angeführt worden, wodurch die Antragstellerin gegen wesentliche Positionen der Ausschreibung verstoßen hätte. Die Antragstellerin habe mit Schriftsatz vom 22.6.2007 hiezu Stellung genommen und erläutert, dass die angebotene RDS-Rohrdurchführung sehr wohl der Ausschreibung entspreche und verwies gleichzeitig auf das vorgelegte K7-Blatt und einen Prospekt des Unternehmens P.

 

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin die Ausführung von Erd-, Baumeister-, Rohrliefer- und Rohrverlegearbeiten zur Herstellung von näher bezeichneten Wasserrohrleitungen sowie von Wasserhausanschlüssen in der Stadtgemeinde M ausgeschrieben habe, wobei die Einzelheiten des Bauvorhabens im Leistungsverzeichnis und im Angebotsschreiben enthalten seien.

Im Leistungsverzeichnis sei unter der Unterleistungsgruppe 21 06 "Rohrdurchführungen gesamt" die Grundposition 21 06 02 "RDS-Rohrdurchführungen liefern und montieren" angeführt. Darin seien die Anforderungen mit "komplett für 3/4 – DN 80, bestehend aus Lamellenrohr, Dichteinsatz, Länge nach der jeweiligen Mauerstärke mit Dichtungslamellen und aufgerauter Oberfläche, zur Herstellung einer Dichtheit von 1,5 bar gegenüber drückendem Wasser mit spannbarem Dichteinsatz zur dichten Durchführung von PE-Druckrohren der Fa. P oder gleichwertiger Art ... Geeignet zum bündigen Einbau in Schalung und zum nachträglichen Einbau in Beton- und Mauerdurchführungen als dichte Rohrdurchführung durch Wände und Decken" präzisiert worden. Unter der Pos. 21 06 02 Z1 sei diese Anforderung weiters präzisiert worden, mit "RDS-Rohrdurchführung DA 25 bis 63 gesamt Zentrierstopfen bis 3". Nähere Angaben hätten sich nicht gefunden.

Über Aufforderung habe die Antragstellerin auch ein K7-Blatt zur näheren Erläuterung der Pos. 21 06 02 Z1 vorgelegt und darin "RDS-Rohrdurchführung Dichteinsatz aufklappbar" angeführt.

Die Antragstellerin habe damit auf die am Markt verfügbaren Modelle des Unternehmens P Bezug genommen und habe damit nachgewiesen, dass sie ein den gegenständlichen Anforderungen im Leistungsverzeichnis entsprechendes Angebot gelegt habe, da die von ihr angebotene Rohrdurchführung den Vorgaben der Auftraggeberin entsprochen habe. Die Angabe "Dichteinsatz aufklappbar" entspreche der Angabe im Lieferprogramm der Fa. P, wo von "Dichtelement aufklappbar" die Rede sei. Die angebotene Rohrdurchführung entspreche daher jedenfalls der Ausschreibung.

 

Damit liege aber kein Grund für das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vor. Insbesondere enthalte das Angebot keine den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angaben oder sei sonst fehlerhaft. Die Auftraggeberin könne bezeichnender Weise auch nicht anführen, in welchem Punkt das Angebot von der Ausschreibungsunterlage abweichen würde. Eine Auseinandersetzung mit dem Angebot der Antragstellerin habe die Auftraggeberin unterlassen. 

 

Da kein Anhaltspunkt dafür erkennbar sei, weshalb das Angebot der Antragstellerin nicht der Ausschreibung entsprechen sollte, sei die angefochtene Ausscheidensentscheidung daher rechtswidrig. In dem die Auftraggeberin es unterlassen habe, die Anforderungen an die Rohrdurchführung im Leistungsverzeichnis näher zu präzisieren, als sie es dort getan hat, habe sie es den Bietern überlassen, Rohrdurchführungen, die diesen Anforderungen entsprechen, anzubieten. Rohrdurchführungen hätten nur die in der Ausschreibung angeführten Eigenschaften aufzuweisen oder gleichwertig zu sein. Die Festlegung auf eine ganz bestimmte Produktionstype oder Marke wäre unzulässig. Die Verwendung anderer Worte (Dichteinsatz statt Dichtelement) ergebe keinen sachlichen Unterschied, weshalb ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin darauf nicht gegründet werden könne. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Angebots der Antragstellerin hätte die Auftraggeberin die Ausscheidensentscheidung daher nicht aussprechen dürfen.

 

Die Antragstellerin erachte sich im Übrigen in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens und auf Bewertung ihres Angebots entsprechend der Ausschreibungsunterlage sowie in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebots bei der Zuschlagsentscheidung als bestes Angebot und ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt.

 

Weiters hätte die Antragstellerin ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren und damit am Abschluss eines Vertrages mit der Auftraggeberin durch fristgerechte Einreichung des Angebots und den vorliegenden Antrag nachgewiesen. Zudem sei sie befähigt und habe sie die Möglichkeit, den Bauauftrag auszuführen und habe sie auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse, den Auftrag über die Durchführung der Bauleistungen zu erhalten.

 

Der gegenständliche Bauauftrag stelle für die Antragstellerin ein Referenzprojekt dar und drohe bei Nichterlangung des Auftrages ein erheblicher Imageverlust. Zudem sei die Durchführung des Auftrages auch von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Den drohenden Schaden bezifferte die Antragstellerin mit mindestens 6.935 Euro für Kalkulationsaufwand, Stillliegezeiten der Gerätschaften einer Leitungsbaupartie unter der Annahme, dass es sechs Wochen dauern werde, einen entsprechenden Ersatzauftrag zu erlangen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag. Aufgrund der dargestellten Rechtswidrigkeit  sei die Antragstellerin gezwungen, ihre Chance auf Erteilung des Zuschlags durch die Stellung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzusichern.

Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei zwingend erforderlich, weil die Auftraggeberin durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare und nicht mehr bekämpfbare Tatsachen schaffen könnte, die die Antragstellerin nachhaltig schädigen würden.

Dem der Antragstellerin drohenden Schaden bei Nichterlassung der einstweiligen Verfügung würde keine finanzielle Mehrbelastung der Auftraggeberin gegenüber stehen, welche die Nichterlassung der einstweiligen Verfügung und damit die Vereitelung des Rechtsschutzes rechtfertigen könnte. Zu berücksichtigen sei weiters, dass die Zuschlagsfrist 5 Monate betrage, also am 14.10.2007 ende. Aus einer Verzögerung des Vergabeverfahrens im Juni/Juli könne daher der Auftraggeberin kein Schaden entstehen, zumal die Auftraggeberin verpflichtet sei, Vergabeverfahren so rechtzeitig einzuleiten, dass terminliche Verzögerungen bei der Ausschreibung keine Rolle spielen können.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde M als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nicht eingelangt.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Stadtgemeinde M ist öffentlicher Auftraggeber iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben könne, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht die Aussetzung der Zuschlags­entscheidung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

   

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

Dr.  Wimmer