Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251467/15/WEI/Ps

Linz, 19.06.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G K, S, R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Juli 2006, Zl. 0000452/2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 111 iVm § 33 Abs 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach der am 15. März und am 28. April 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis bezüglich der angelasteten Übertretung nach dem ASVG aufgehoben und das Strafverfahren insofern gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis verhängte die belangte Behörde über den Berufungswerber (Bw) in zwei Spruchpunkten (irrtümlich zweimal als Pkt 1. im Spruchabschnitt "I. Tatbeschreibung" bezeichnet) wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) und wegen Übertretung des ASVG eine Geldstrafe von 700 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden), weil er als Gewerbeinhaber der Firma K G, L, G, es zu verantworten habe, dass von dieser in der weiteren Betriebsstätte B, L, in der Zeit vom 1. bis 6. Dezember 2005 die kroatische Staatsbürgerin G S, geb.,

1.    als Kellnerin und Köchin ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt (§ 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG) und

2.    die angeführte Ausländerin nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden sei (§ 33 iVm § 111 ASVG).

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 15. Dezember 2005, auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30. Jänner 2006, die Rechtfertigung des Bw vom 1. Februar 2006 sowie auf die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 20. März 2006. Der vorgeworfene Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage erwiesen. Da der Bw laut Gewerberegisterauszug bis 9. März 2006 Gewerbeinhaber für den betreffenden Standort gewesen sei, seien seine Ausführungen "als reine Schutzbehauptung" zu werten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichem Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgegangen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 18. Juli 2006 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 19. Juli 2007, mit der die Verwaltungsübertretungen bestritten werden und sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung der Strafverfahren angestrebt wird.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, dass die bisherigen Angaben des Bw den Tatsachen entsprechen würden. Das Lokal sei schon seit mindestens zwei Jahren unterverpachtet; so auch jetzt noch. Die Person, die dem Bw die Ausländerin "zugebracht" habe, könne mit Sicherheit bezeugen, dass nur von einer selbständigen Tätigkeit die Rede gewesen sei. Der Bw selbst sei mit der Ausländerin beim Steuerberater gewesen, um über die Gewerbeanmeldung zu sprechen (Steuerbüro H, F, Herr F). Herr F könne dies bezeugen. Die Ausländerin habe Waren auf ihre Rechnung eingekauft (der Bw könne "bei Bedarf" Kopien beibringen). Gewerbeinhaber sei der Bw deswegen gewesen, weil das Geschäftslokal aufgeteilt werden sollte: Bar und Getränke beim Bw, Küche mit Ausgabefenster für Kebap und Pizzas bei der Ausländerin. Zudem sollte der Bw auch für den Bereich der Ausländerin als gewerberechtlicher Geschäftsführer agieren. Den Pizzaofen habe die Ausländerin eingebracht (welcher Angestellte kaufe einen Pizzaofen für den Chef?). Die Ausländerin sei bereits vom 18. November bis 12. Dezember beim Finanzamt gemeldet gewesen.

 

Weiters wird in der Berufung ausgeführt, der Bw könne nicht sagen, was die Ausländerin vorgehabt habe. Er sei nicht ihr Vormund, um ihre Gewerbeanmeldung durchzuführen. Als ihm die Ausländerin nach der Kontrolle am 6. Dezember 2005 eine Absage zur selbständigen Tätigkeit erteilt habe, habe er das Lokal sofort geschlossen.

 

Der Bw habe bereits große Verluste hinnehmen müssen (keine Miete, keine Betriebskosten). Zur teilweisen Abgeltung der Forderungen habe der Bw die Ausländerin vom 24. bis 31. Jänner angemeldet. Zudem habe er den gebrauchten Pizzaofen einbehalten. Die Forderungen des Bw seien jedenfalls wesentlich größer als der Wert des Pizzaofens.

 

Der Berufung beigelegt ist eine vom Steuerbüro V KEG verfasste Meldung der Ausländerin vom 18. November 2005 an das Finanzamt F-R-U, F, mit folgendem Text: "Ich erlaube mir mitzuteilen, dass ich meinen Betrieb in F, L beendet habe und ab 14.11.2005 eine Imbisstube in B, L, eröffnet habe." In einer weiteren Eingabe der Ausländerin an dieses Finanzamt vom 12. Dezember 2005 wird Folgendes gemeldet: "Ich erlaube mir mitzuteilen, dass die geplante Betriebseröffnung in B, L, nicht zustande gekommen ist. Ich habe stattdessen eine nichtselbständige Tätigkeit begonnen."  Ferner liegt der Berufung die Mitteilung des Steuerbüros V KEG vom 18. Juli 2006 bei, wonach das voraussichtliche Einkommen 2005 und 2006 voraussichtlich 0 betragen werde.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständigen Mitglieder Dr. Langeder (AuslBG) und Dr. Weiß (ASVG) wegen des engen sachlichen Zusammenhangs gemeinsame Berufungsverhandlungen am 15. März und 18. April 2007 in Gegenwart des Bw und von Vertretern des Finanzamts Freistadt-Rohrbach-Urfahr durchgeführt und Beweis aufgenommen durch Darstellung der Aktenlage und des bisherigen Ganges des Verfahrens, Verlesung von Bezug habenden Urkunden, Einvernahme des Bw und von Frau S G als Zeugin.

 

Das Berufungsverfahren hat folgenden S a c h s t a n d ergeben:

 

3.1. Aus der Aktenlage ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Zollamtes Linz sei am 6. Dezember 2005 um 13.30 Uhr im Lokal "C", L, B, eine Kontrolle durch Organe der Zollbehörde durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die gegenständliche Ausländerin als Köchin und Kellnerin im Lokal beschäftigt werde.

 

Im beiliegenden Personenblatt gab die Ausländerin an, sie sei als "Aushilfe" tätig bzw. als "Koch – Kellnerin" seit 1. Dezember 2005 beschäftigt. Das Feld "Essen/Trinken" ist angekreuzt, ebenso das Feld "Über Lohn nicht gesprochen". Die tägliche Arbeitszeit betrage 15 bis 20 Stunden pro Woche. Der Chef heiße K G.

 

Dem Strafantrag liegt weiter bei die Kopie einer Verständigung über die Errichtung einer weiteren Betriebsstätte (BH Urfahr-Umgebung vom 10.7.2003 betreffend den Bw als Gewerbeinhaber). Standort der weiteren Betriebsstätte sei B, L. Als Tag der Wirksamkeit der weiteren Betriebsstätte ist der 16. Juni 2003 angegeben.

 

Weiters liegt dem Strafantrag eine Kopie des Versicherungsdatenauszuges betreffend die Ausländerin bei. Demnach war sie vom 1. Februar 2002 bis 30. April 2002 und vom 1. Mai 2003 bis 30. November 2004 als gewerblich selbstständig Erwerbstätige versichert. Laut einem weiteren Versicherungsdatenauszug scheinen bei einem M T für den 9. Mai 2003 und die Zeit von 1. Juli 2003 bis 7. Jänner 2004 die gegenständliche Ausländerin und für den Zeitraum vom 14. bis 27. November 2005 der Bw als Arbeitgeber auf.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw im Schreiben vom 1. Februar 2006 wie folgt: Die Ausländerin habe in der gegenständlichen Betriebsstätte als selbständig Tätige arbeiten wollen. Diesbezüglich sei der Bw mit ihr bei dem Steuerberater des Bw gewesen (Hinweis auf Beilage). Am 6. Dezember 2005 sei die Ausländerin mit der Absage, selbständig tätig zu werden, zum Bw gekommen. Als Begründung habe sie einen schlechten Geschäftsgang und Schulden angegeben. Der Bw habe am selben Tag das Geschäftslokal geschlossen und für die Ausländerin beim AMS um eine Arbeitsbewilligung angesucht. Nach Bewilligung sei die Ausländerin per 24. Jänner angemeldet und am 31. Jänner 2006 wieder abgemeldet worden. Der Rechtfertigung liegt die zitierte Meldung der Ausländerin an das Finanzamt in Freistadt vom 12. Dezember 2005 sowie die zitierte Meldung der Ausländerin an das Finanzamt Freistadt vom 18. November 2005 bei.

 

Im Schreiben vom 20. März 2006 verwies das Zollamt Linz darauf, dass die Ausländerin bei der Arbeit angetroffen worden sei, sowie auf die Angaben der Ausländerin im Personenblatt.

 

3.2. In der Berufungsverhandlung vom 15. März 2007 führte der Bw aus, mit der Ausländerin sei vereinbart gewesen, sie solle "das Geschäft einmal probieren". Mit 18. November 2005 habe sich die Ausländerin (beim Finanzamt) als selbständig gemeldet. Den Geschäftsbetrieb habe sie glaublich Ende November, Anfang Dezember aufgenommen, jedenfalls nach dem 18. November 2005. Wenn dem Schreiben des Steuerberaters vom 12. Dezember 2005 zu entnehmen ist, dass keine Betriebsöffnung zustande gekommen sei, so entspreche dies nicht den Tatsachen. Der Bw erklärte dieses Schreiben damit, der Steuerberater habe eine Vollmacht der Zeugin gehabt und er habe das Schreiben vom 12. Dezember 2005 aufgrund der Information des Bw, dass der Entschluss gefasst worden sei, dass die Ausländerin unselbständig arbeiten solle, verfasst. Die Ausländerin habe den Pizzaofen selbst beigestellt und die erforderlichen Lebensmittel aus eigenem Budget finanziert. Die Getränke habe sie vom Bw bezogen und ohne Gewinn weiterverkauft. Es sei auch ein Mietpreis vereinbart worden, an dessen Höhe sich der Bw nicht mehr erinnern könne. Übergangsweise sei dies so gedacht gewesen, dass die Ausländerin statt der Miete an den Getränken nichts verdiene.

 

Nach der gegenständlichen Kontrolle habe die Ausländerin erklärt, sie wolle nicht mehr selbständig sein, da sie bemerkt habe, dass die Laufkundschaft das Lokal nicht trage. Das Geschäft sei kurzfristig geschlossen worden. Infolge der Kontrolle seien der Bw und die Ausländerin "rennend" geworden. Durch die Bezirkshauptmannschaft habe man erfahren, dass das Projekt der Partnerschaft gewerberechtlich nicht möglich sei. Auch habe die Ausländerin das Interesse an einer selbständigen Tätigkeit verloren. Der Bw habe die Ausländerin zur Sozialversicherung als unselbständig gemeldet und im Jänner eine Beschäftigungsbewilligung beantragt, welche auch umgehend erteilt worden sei. Der Bw habe dies deshalb getan, weil er noch offene Forderungen gegenüber der Ausländerin gehabt habe. Daraufhin habe die Ausländerin kurze Zeit für den Bw gearbeitet. Schließlich habe der Bw die Ausländerin wegen mangelnden Geschäftsgangs wieder abgemeldet.

 

Vor der Kontrolle seien der Bw und die Ausländerin davon ausgegangen, dass die Ausländerin selbständig tätig ist. Es habe daher für diesen Zeitraum keine Vereinbarung unselbständiger Tätigkeit gegeben und es sei insbesondere keine Entlohnung vereinbart gewesen. Insoweit die Ausländerin im Personenblatt etwas anderes ausgefüllt hat, entsprächen diese Angaben nicht den Tatsachen.

 

3.3. Die Ausländerin bestätigte in der Berufungsverhandlung vom 18. April 2007 zeugenschaftlich einvernommen, dass sie sich über den Steuerberater beim Finanzamt als selbständig gemeldet hatte. An das Datum könnte sie sich nicht erinnern. Von einer Meldung, wonach die selbständige Tätigkeit nicht zustande gekommen wäre, wüsste sie allerdings nichts. Sie habe dieses Schreiben nicht verfasst und sein Inhalt entspreche nicht den Tatsachen.

 

Die Zeugin legte dar, dass zunächst geplant gewesen sei, dass der Bw und sie partnerschaftlich zusammenarbeiten und den Gewinn (glaublich zu jeweils 50 %) teilen sollten. Diese Form der Gewinnteilung wurde zwar vom Bw bestritten, jedoch sagte die Zeugin andererseits auch, dass nicht geplant gewesen sei, dass sie dem Berufungswerber von ihrem Gewinn etwas abzugeben habe.

 

Die Zeugin bestätigte ferner, den Pizzaofen (Gebrauchtwert: 300 Euro) und die Lebensmittel auf eigene Rechnung gekauft zu haben, während die Getränke auf Rechnung des Bw gegangen seien. Die Zeugin habe glaublich Anfang Dezember auch tatsächlich mit dem Pizzaverkauf begonnen.

 

Dieses Konzept sei nach einer negativ beantworteten Anfrage bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung betreffend die gewerberechtliche Zulässigkeit wieder aufgegeben worden. Da sich damit auch die selbständige Tätigkeit der Zeugin als unmöglich herausgestellt habe, habe sie für den Bw unselbständig zu arbeiten begonnen.

 

Zum Termin des die Änderung des Konzepts bewirkenden Gespräches in der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung konnte die Zeugin keinen genauen Zeitpunkt angeben. Die unselbständige Tätigkeit sei aber jedenfalls erst nach der Kontrolle erfolgt. Erst für die Zeit nach der Kontrolle sei eine Entlohnung vereinbart worden, für die Zeit zuvor nicht. Nach der Kontrolle sei das Geschäft für ein paar Tage geschlossen und der Beschluss gefasst worden, die Zeugin als unselbständig zur Sozialversicherung anzumelden.

 

Wenn die Selbständigkeit "gelungen wäre", hätte die Zeugin dem Bw in Fällen kurzer Abwesenheit an der Bar ausgeholfen. Dies habe sie vor der Kontrolle bereits auch getan. Solche Aushilfen seien wechselseitig vorgesehen gewesen.

 

Hinsichtlich einer Mietvereinbarung sei die Zeugin nicht mehr sicher. Glaublich habe sie die Getränke vom Bw übernommen und ihm das dafür eingenommene Geld gegeben. Dies als Ersatz für die Miete.

 

Zum Personenblatt sagte die Zeugin, dass sie diese Angaben für den Fall gemacht habe, "dass die selbständige Tätigkeit nicht klappt".

 

Eine Entlohnung sei erst für die unselbständige Tätigkeit vereinbart worden, nicht jedoch für die Zeit vor der Kontrolle. Insbesondere sei für das gelegentliche Mitbesorgen der Bar bei kurzfristiger Abwesenheit des Bw keine Entlohnung vorgesehen gewesen. Zum Zeitpunkt der Ausfüllung des Formulars für das Arbeitsamt sei der Lohn bereits vereinbart gewesen. Die Höhe des vereinbarten Lohnes sei ihr nicht erinnerlich.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 12. Juni 2007, Zl. VwSen-251466/16/Lg/RSt, wurde in der Angelegenheit der angelasteten Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entschieden und der Berufung insoweit Folge gegeben. Im gegenständlichen Erkenntnis ist die sachlich ähnlich gelagerte Übertretung nach dem ASVG zu behandeln.

 

4.1. Gemäß § 111 iVm § 33 Abs 1 ASVG (BGBl Nr. 189/1955, zuletzt geändert mit SVÄG 2006 BGBl I Nr. 131/2006) begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe von 2.280 Euro bis 3.630 Euro zu bestrafen,

 

wer als Dienstgeber der ihm auf Grund des ASVG obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt.

 

Nach dem § 33 Abs 1 ASVG idFd SVÄG 2005 (BGBl I Nr. 132/2005) haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- sowie die Abmeldung wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Die Anmeldeverpflichtung kann der Dienstgeber gemäß § 33 Abs 1a ASVG so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.      spätestens bei Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

4.2. Im vorliegenden Fall war für den angelasteten Tatzeitraum zunächst zu prüfen, ob der Bw als meldepflichtiger Dienstgeber und die Ausländerin als Dienstnehmerin anzusehen waren, ob also von einer entgeltlichen Tätigkeit der Ausländerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen war. Im Unterschied zum § 28 Abs 7 AuslBG besteht für den Bereich des ASVG keine gesetzliche (durch Glaubhaftmachung des Gegenteils widerlegbare) Vermutung für eine Beschäftigung beim Antreffen eines Ausländers in einem im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglichen Betriebsraum eines Unternehmens.

 

Für die Frage der Beschäftigung iSd § 33 Abs 1 ASVG der Zeugin G durch den Bw, die im untrennbaren Zusammenhang mit der Dienstgeber- und Dienstnehmereigenschaft der beteiligten Personen steht, ist zu untersuchen, ob das behauptete Konzept der Tätigkeit der Ausländerin als Beschäftigungsverhältnis anzusprechen ist oder nicht und inwieweit dieses Konzept (während des gesamten Tatzeitraums) tatsächlich praktiziert wurde.

 

Zur Tauglichkeit des vom Bw behaupteten Konzepts zur Qualifikation der Tätigkeit der Ausländerin als selbständig ist festzuhalten, dass sowohl der Bw als auch die Ausländerin glaubhaft darlegten, dass eine "partnerschaftliche" Vorgangsweise geplant war. Diese war im Sinne einer gleichberechtigten Koordination zu verstehen, mithin im Sinne des Fehlens wechselseitiger Anordnungsbefugnisse (und somit einer persönlichen Abhängigkeit). Daher kann auch nicht von einer einseitigen Festlegung von Arbeitszeiten udgl. ausgegangen werden. In diesem Lichte sind auch die wechselseitigen Aushilfen zu verstehen. Wesentlich erscheint vor allem, dass die Zeugin auf eigenes wirtschaftliches Risiko die Herstellung und den Verkauf von Speisen zu betreiben, die wesentlichen Kosten (Material, Strom) selbst zu tragen und überdies Betriebsmittel (hier in Form eines Pizzaofens) beizubringen hatte. Irgendeine Einschränkung der unternehmerischen Freiheit hinsichtlich der Gestaltung der Produkte und der Preise liegt nicht auf dieser Linie und ist auch nicht hervorgekommen. Im Besonderen erscheint beachtlich, dass das für den Begriff der Beschäftigung essentielle Merkmal der Entgeltlichkeit fehlte, zumal weder eine Entlohnung in Geld noch in Naturalien vereinbart war. Die Leistung des Bw in Form des Zur-Verfügung-Stellens eines Raumes war nämlich nicht als Naturallohn für Arbeitsleistungen der Ausländerin konzipiert.

 

Nach dem geschilderten Konzept ist die Tätigkeit der Ausländerin als selbständig und nicht als im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erbracht anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Ausländerin vereinbarungsgemäß ihre betriebliche Tätigkeit in einem vom Bw zur Verfügung gestellten Raum zu entfalten, als finanziellen Ausgleich die Getränke vom Bw zu beziehen und den Erlös, gleichsam als Mietkostenersatz, an den Bw zu leiten hatte.

 

Prüft man, ob dieses vom Bw dargelegte Konzept auch tatsächlich praktiziert wurde, so scheint dem das von der Ausländerin ausgefüllte Personenblatt entgegenzustehen. Dieser Hinweis lässt sich aber schon mit der Aussage der Zeugin in Frage stellen, sie habe sich dabei nicht auf den status quo sondern auf die alternativ ins Auge gefasste unselbständige Tätigkeit bezogen – ein Missverständnis, das in Anbetracht einer "Probephase" nicht leichtfertig von der Hand zu weisen ist. Dass Missverständnisse der Ausländerin durchaus zuzutrauen sind, hat ihr Auftreten in der Berufungsverhandlung bewiesen, in der sie Verständnisschwierigkeiten bei der Befragung zeigte, die offensichtlich nicht auf eine Aussageunwilligkeit sondern, neben Erinnerungsproblemen, auf ein vermindertes Orientierungsvermögen zurückzuführen waren. Dazu kommt, dass, nimmt man die Eintragungen im Personenblatt in jeder Hinsicht für bare Münze, es nicht lebensnah erscheint, dass bei Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht über die Entlohnung gesprochen wurde. Gerade in einer mangelnden Entlohnungsvereinbarung lässt sich eine Bestätigung der Aussage der Ausländerin erblicken, dass zwar alternativ eine Beschäftigung ins Auge gefasst, die Entlohnung jedoch noch nicht vereinbart war. Dies trifft sich mit der Aussage der Ausländerin, dass die Entlohnung erst im Zuge der Beantragung der Beschäftigungsbewilligung, mithin erst nach dem Tatzeitraum, vereinbart wurde. Im Übrigen ließen sich die Eintragungen im Personenblatt selbst unter der Annahme, dass die Ausländerin beim Ausfüllen nicht von einem zukünftigen Zustand ausging, in der Weise relativieren und in Frage stellen, dass sich jeweils der Begriff "Aushilfe" auf wechselseitige Hilfeleistungen zwischen den Partnern, der Begriff "Koch – Kellnerin" auf die faktischen selbständigen Verrichtungen der Ausländerin bei der Herstellung und beim Verkauf von Speisen und Getränken, der Begriff "Essen und Trinken" auf die Selbstverköstigung und der Begriff "Chef" auf die Rolle des Bw als dem Verfügungsberechtigten über die Räumlichkeiten bezogen haben könnte. Solche Interpretationen eines Personenblatts sind zwar im Allgemeinen nicht naheliegend, sie sind aber im konkreten Fall wegen der erwähnten Orientierungsprobleme der Ausländerin nicht als lebensfremd, sondern durchaus als glaubhaft einzustufen.

 

Weiters wirkt sich auch die Formulierung des Schreibens des Steuerberaters vom 12. Dezember 2005, wonach die geplante Betriebseröffnung nicht zustande gekommen sei, zu Gunsten des Bw aus. Diese für die Zeugin erstattete Mitteilung an das Finanzamt erfolgte auf eine Information des Bw hin, die vom Steuerberater ungenau wiedergegeben worden sein könnte; es mag sein, dass der Steuerberater, dem Sinn des Schreibens entsprechend, einen Bagatellzeitraum als unerheblich und daher nicht erwähnenswert einstufte. Jedenfalls ist dieses Schreiben nicht geeignet, einen zwingenden Rückschluss auf eine klare und deutliche Auskunft des Bw, die Ausländerin sei bereits vor der Kontrolle von ihm beschäftigt gewesen, zu erlauben. Die Ausländerin selbst hat von diesem ihr zuzurechnenden Schreiben jedenfalls nicht einmal Kenntnis gehabt.

 

Den erwähnten Anhaltspunkten für eine Beschäftigung der Ausländerin durch den Bw steht nicht nur die Sachverhaltsdarstellung des Bw, sondern auch die zeugenschaftliche Bestätigung dieser Darstellung durch die Ausländerin entgegen. Sie legte dar, es sei geplant gewesen, dass sie (zumindest zunächst und probeweise) selbständig tätig werde. Die Ausländerin bestätigte zudem in den wesentlichen Teilfragen die relevanten Behauptungen des Bw, insbesondere etwa hinsichtlich des unternehmerischen Risikos, der Beibringung der Betriebsmittel und des Fehlens eines Entlohnungsanspruchs. Ein Konzept, wonach die Ausländerin selbständig tätig sein sollte, erscheint auch insofern naheliegend, als sie bereits zuvor selbständig tätig war. Dazu kommt, dass der diesbezügliche Parteiwille in Form der Meldung gegenüber dem Finanzamt offengelegt wurde.

 

5. Im Ergebnis ist bei abwägender Gesamtbetrachtung anzunehmen, dass dem Bw die Entlastung gelungen ist. Seine Verantwortung konnte in Verbindung mit den vorgelegten Urkunden und der Zeugenaussage der Ausländerin das Nichtbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses für die Zeit vor der Kontrolle (also für den Tatzeitraum) glaubhaft machen. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass bereits vor der Kontrolle und damit innerhalb des Tatzeitraums ein "Konzeptwechsel" zu einem Beschäftigungsverhältnis erfolgt wäre, hat das durchgeführte Beweisverfahren nicht ergeben.

 

Es war daher der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis in Bezug auf die vorgeworfene Übertretung nach dem ASVG aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. W e i ß

 

 

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